Una foto con especial trascendencia constitucional

El 27 de abril de 2010 (ayer hizo 7 años) el diario EL PAÍS publicaba en primera plana la fotografía de la izquierda. En ella aparecen, los entonces magistrados del Tribunal Constitucional Guillermo Jiménez, Ramón Rodríguez Arribas (ambos adscritos al denominado sector “conservador” al ser designados a propuesta del PP) y Manuel Aragón Reyes (al que se encuadraba en el sector “progresista” al haber sido designado a propuesta del PSOE) que asistiendo a una corrida de toros. En esas fechas me encontraba finalizando una estancia en el Tribunal Constitucional de España con una beca de formación en doctrina y jurisprudencia constitucionales, y recuerdo que fue muy comentada por mis compañeros -especialmente los latinoamericanos-, y recuerdo intercambiar impresiones con ellos sobre su relación con la situación jurisdiccional e institucional del Tribunal. El caso es que dicha fotografía bien podría hoy adjetivarse como de "especial trascendencia constitucional" por los siguientes motivos.

LA SENTENCIA DEL ESTATUTO DE CATALUÑA.

Si bien se me ocurren otras muchas fotos que poner en la portada de un diario, la instantánea tenía su morbo, por la cercanía entre los tres magistrados en aspectos clave relativos al recurso de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña de 2006. Rodríguez Arribas era partidario de declarar su inconstitucionalidad junto al resto de magistrados conservadores. Manuel Aragón se había apartado del sector progresista en su validación de algunos artículos del Estatut. Mientras, Jiménez era el tercer magistrado-ponente encargado del proyecto de sentencia (los dos anteriores recayeron en magistrados del sector “progresista”: Pablo Pérez Tremps, posteriormente recusado por haber participado en una publicación patrocinada por la Generalitat cuyo contenido se relacionada con los debates que llevaron a la aprobación del nuevo Estatuto ahora impugnado; y Elisa Pérez Vera, quien no consiguió sumar una mayoría a favor). El proyecto Jiménez tampoco obtuvo el apoyo de la mayoría, y finalmente, la Presidenta del Alto Tribunal, María Emilia Casas asumiría el proyecto definitivo, alrededor del cual consiguió reunir a los críticos Jiménez y Aragón, así como los pro-Estatut Elisa Pérez Vera, Pascual Sala, y Eugeni Gay (este último cercano al nacionalismo catalán). No obstante, dada la complejidad del asunto se vio obligada a dividir las impugnaciones en varios bloques que se votarían por separado. En lo que respecta al primer bloque relativo al contenido del Preámbulo y Título Preliminar (fundamentos político-constitucionales y principios organizativos del Estatut, tales como la definición de Cataluña como Nación, o la declaración como preferente del idioma catalán- se impusieron las tesis del sector conservador, al que se sumó el voto de Aragón Reyes. 

Hay que saber que el Tribunal, por el fallecimiento del magistrado García Calvo y la recusación de Pérez Tremps, mantenía el número par de magistrados (10), pero con la posición de Aragón Reyes se rompía la "a priori" mayoría favorable a declarar constitucional la mayor parte del Estatuto (6-4), y obligaba a resolver el empate (5-5) con el voto de calidad de la Presidenta. María Emilia se negaba a esto, tal vez por recuerdo de lo ocurrido con el primer Presidente del TC, el prestigioso jurista Manuel García-Pelayo quien uso del mentado voto de calidad para determinar el sentido de la sentencia sobre Decreto-Ley que expropió el grupo empresarial RUMASA, y que a continuación se retiró y al que las criticas le acompañaron hasta su muerte ocurrida solo unos meses después por una enfermedad que arrastraba. Razones para ello tenía, tras la discusión mantenida 3 años antes con la Vicepresidenta del Gobierno, la ex jueza María Teresa Fernández de la Vega en pleno desfile por el Dia de La Hispanidad (12 de octubre de 2007). Al final no se libró de las críticas, desde todos los lados (creo que este es el único homenaje que tuvo) y una vez terminó su mandato en el Tribunal no se le ofreció puesto alguno relevante, ni siquiera, como es habitual, el de Consejera de Estado (y que si se le ofreció -y aceptó- Fernández de la Vega). Soy de los que opina que su gestión del caso no fue la más acertada, aunque tengo por correcta la sentencia final.

 y sería 

En mi opinión, el objetivo de la fotografía de portada fue presionar a este último, pero no obstante mantuvo su postura contra viento y marea. No fue la única presión recibida desde EL PAÍS, que durante ese tiempo difundió varias noticias sobre el magistrado (algunas de índole personal), lo que provocaría que escribiera una dura carta al director solo una semana antes de publicarse la fotografía. 

LA LEY ANTITABACO DE ZP

Otro detalle que llamaba la atención era el puro que se fumaba uno de los retratados (hoy no consigo identificar bien cual, pero creo que era el mismo Manuel Aragón), y que con cierta sorna podía interpretarse como un desafío a la Ley antitabaco aprobada por el Gobierno de Zapatero en 2005. En diciembre de ese año, la Ley 42/2010, que reformaba la anterior, prohibiría fumar en espectáculos públicos, también los celebrados al aire libre. Ahondando en la anécdota, el TC nunca ha pronunciado sobre las restricciones al consumo de tabaco en lugares públicos, cosa que sí ha hecho el TC Alemán o el TC peruano, por poner dos ejemplos.

LA PROHIBICIÓN DE LAS CORRIDAS DE TOROS EN CATALUÑA

Como último detalle de la “especial trascendencia constitucional” de la fotografía, destacaría el que magistrados con “sensibilidades” políticas distintas, disfrutarán juntos de una corrida de toros, demostrando que dicha afición es algo transversal y perfectamente presente en gentes con formación superior, y no -como a menudo se ridiculiza por los antitaurinos- una cosa de fachas y paletos. Aunque la prohibición de los toros en Cataluña vino muchos años después, la fotografía dice mucho al respecto, y a nadie debe extrañar que un TC con una composición totalmente distinta amparara la declaración de las corridas de toros como bien de interés cultural y levantase su prohibición en toda España (y no solo en Cataluña, afectando a una Ley similar de las Islas Canarias), ya que las sentencias emitidas en recursos de inconstitucionalidad contra leyes y otras normas generales tienen efectos erga omnes. 

En fin, debates constitucionales.

La omisión del Banco de España en la Constitución del 78

Para muchos ha supuesto un autentico shock la decisión de la Audiencia Nacional de ordenar al Juez Instructor del caso BANKIA de que investigue (antiguamente diríamos “impute”) al ex-Gobernador del Banco de España, Miguel Ángel Fernández Ordóñez, -más conocido como MAFO)- por su posible responsabilidad penal en la salida a Bolsa de esta entidad, conglomerado de antiguas Cajas de Ahorro. MAFO habría ignorado los informes de los inspectores que alertaban de su insolvencia, lo que en consecuencia habría expuesto a accionistas e inversores a un riesgo innecesario. Adicionalmente, el Congreso debate la creación de una comisión de investigación sobre este caso, y que podría extenderse a todo el proceso de reestructuración de las Cajas de Ahorro, e incluso antes, poniendo en cuestión el modelo de supervisión bancaria que hasta ahora ha existido en España. Así, todos los indicios apuntan a que hubo una manipulación política y fallos graves en la prevención y manejo de la crisis, y es que, de confirmase, el ente supervisor habría actuado en todo ello con criterios políticos más que técnicos, contraviniendo los avisos y recomendaciones de sus inspectores. En fin, dejaremos que la justicia y el Congreso investiguen para determinar si esto fue así, pero no quisiera pasar la oportunidad de abordar en este blog el que creo es el origen de este problema: la omisión del Banco de España y de su papel en la política monetaria y bancaria en la vigente Constitución de 1978.

Y es que resulta sorprendente el olvido de una institución como el Banco de España, que durante la Transición democrática ya tenía casi un siglo de historia a sus espaldas (y a diferencia de la CNMV, nacida años después por inspiración de la SEC estadounidense). Mientras que sobre la política monetaria y bancaria lo único que encontramos directamente aplicable lo es desde un punto de vista competencial, cuando el artículo 149.1 CE dice:

El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) 11º. Sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación de crédito, banca y seguros.

Pues bien, esta omisión ha tenido tres consecuencias palpables en tres ámbitos que voy a desarrollar pero que ahora enumero: 

1. En la política monetaria y el control de la inflación (por lo menos hasta la entrada en el Euro). 

2. En la estabilidad de las entidades de crédito, especialmente de las Cajas de Ahorro por mor del Estado Autonómico (también hasta la articulación de la Unión Bancaria promovida por la Unión Europea desde 2012). 

3. En la independencia de su Gobernador y Consejo Directivo, y en consecuencia de la inoperancia de su cuerpo de inspectores (entre los que, paradojas, se encuentran profesionales de altísima cualificación) y, por ende, de sus mecanismos para el control de la actividad bancaria y aplicación de su régimen sancionador.

1. EL BANCO DE ESPAÑA Y LA POLÍTICA MONETARIA.

En 1978 el Banco de España NO asumió la total dirección de la política monetaria -sin perjuicio de que ésta hubiera podido incorporar algún ocasional control parlamentario, por ejemplo, en materia de disponibilidad de las reservas[1] -, una disposición que ya entonces, y más si cabe hoy día, es considerada fundamental para tener una sana Constitución Económica (no entro aquí en el debate más o menos utópico o ideal sobre la supresión de los Bancos Centrales y la Banca privada de reserva fraccionaria).

Asimismo, la Constitución no incorporó regla alguna de política monetaria, ni principios de actuación destinado enfrentar situaciones de inflación o deflación agudas. Ya en los últimos años de la Dictadura, España había conocido una política de estímulo de la economía nacional mediante la devaluación de la moneda (entonces la peseta) y el efecto negativo que esto tuvo sobre la inflación, pero el Constituyente no puso ningún freno constitucional a dicha política, y hasta la entrada del Euro la devaluación monetaria fue la solución mágica a los graves desequilibrios de la economía española ante la ausencia de reformas de calado[2]. 

Las implicaciones de esta ausencia en la Cosntitución la explicó muy bien el economista Óscar de Juan Asenjo en su imprescindible “La Constitución Económica española" (Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1984) [3]:

Por lo que atañe a la política monetaria, la discrecionalidad del Gobierno es todavía mayor. La facultad de decidir la creación de dinero se la reparte con las autoridades del banco emisor. La responsabilidad de las consecuencias inflacionistas o la quiebra de empresas originada por restricciones de liquidez no recae sobre ninguno de ellos. Desde instancias neoliberales se ha postulado la necesidad de salvaguardar a nivel constitucional la independencia política del Banco emisor respecto del Gobierno. De otra manera los políticos podrían caer en la tentación de contentar a los grupos de presión mediante el cómodo expediente de dar vueltas a la impresora monetaria. La experiencia demuestra que la tentación se agudiza en periodos preelectorales y conduce al proceso económico hacia los ciclos políticos. El constituyente español no tenía por qué respaldar las tesis liberales, pero si estaba obligado a buscar medios de control de la política monetaria. La ausencia de toda alusión al Banco de España y otras instituciones financieras públicas o privadas nos parece incomprensible en una Constitución escrita en el último cuarto del siglo XX.

En lo fundamental, poner freno a las malas practicas en política monetaria fue el gran incentivo para la entrada de España en el Euro, pues desplazaba el centro de decisión sobre de la misma a una entidad externa no influida o controlada por las autoridades españolas (y hasta cierto punto con un funcionamiento independiente), aunque de manera indirecta el Banco de España mantiene medios limitados para influir en la misma, bien mediante la manipulación de las reservas propias (en ORO u otras monedas nacionales) o del crédito bancario derivado de sus exigencias regulativas a las entidades de crédito. En todo caso, la devaluación monetaria hoy ya no es un problema por el euro, y pese la relativa estabilidad de esta moneda, se ha seguido produciendo un ajuste al alza (eso si, moderado) de muchos precios no acorde a un crecimiento de los salarios, sin embargo, el problema de esto no es tanto monetario como de baja productividad y competitividad de la economía española fruto de las excesivas regulaciones y de la legislación laboral y de Seguridad social. Pero eso es otro tema. 

2. EL BANCO DE ESPAÑA Y EL CONTROL DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO.

Los Bancos y Cajas no dejan de ser empresas de servicios que venden “crédito” (financiación) a particulares, empresas, y Administraciones públicas, a cambios de una tasa interés. Pero dado que estas entidades de crédito están expuestas a múltiples riesgos, derivados de la ausencia de un coeficiente de caja del 100% que la expone a situaciones de insolvencia sobrevenida, y también pueden aumentar y disminuir (expansión-contracción crediticia) la cantidad de dinero en circulación (dinero fiduciario) y por tanto afectar a la inflación y la racionalidad de las inversiones de particulares y empresas. En este contexto, la supervisión del sector bancario por una entidad independiente y guiada fundamentalmente por criterios técnicos es imprescindible, y esa entidad debería ser el Banco de España.

Como hemos visto a inicio, la Constitución del 78 únicamente establece la competencia del Estado sobre la legislación básica bancaria, que si bien permite a este establecer (o no) una reglamentación que prime la estabilidad del sector bancario, mediante normas de prudencia y la limitación en la oferta de productos y servicios, sin embargo, no garantiza su efectiva ejecución, especialmente respecto a las Cajas de Ahorro cuya supervisión, por efecto del proceso de descentralización política, recayó "prima facie" en las CCAA (dicho sea de paso, ninguna de las cuales creo un órgano independiente para tal función, que se dejó en las manos de sus consejerías de economía). 

Esta labor de supervisión sobre las cajas era más importante por cuanto desde el Decreto Fuentes Quintana (2290/1977) habían pasado de ser entidades de crédito y ahorro para particulares y autónomos o pequeños empresarios, a poder ofrecer otros productos más típicamente de inversión y financieros complejos, dotándose de privilegios análogos en cuanto a las obligaciones de activo y pasivo, y perdiendo la limitación a su expansión geográfica permitiéndoles abrir oficinas fuera de la CA de origen. Por último, las Cajas pasaron a a estar controladas mayoritariamente no ya por sus impositores o patronatos, sino por políticos y sindicatos regionales (ley de Cajas de 1985) lo que las convertía en un instrumento de fomento para las obras e infraestructuras de las CCAA. Todo ello sembró el camino para que boom de la construcción inmobiliaria y de obra pública a finales de los 90 y década de los 2000. La otra pata fue la legislación urbanística, que tras el fracaso en el TC de la Ley de Suelo de 1998 que hubiera liberalizado el suelo, siguió en manos de Ayuntamientos y CCAA quienes usaron la especulación con este bien como medio de financiamiento y construcción de redes clientelares.

Pero volviendo a los primeros años de la democracia del 78, muy pronto, el BdE fue cuestionado, sin apoyo directo a su función supervisora en la Constitución, y con una regulación preconstitucional (Decreto-Ley 18/1962), se vio atacado en su legitimidad, la cual tuvo que ser defendida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 1/1982. Dicha sentencia, de la que fue ponente el ilustre Francisco Tomás y Valiente, devino de dos recursos de inconstitucionalidad, uno del gobierno vasco y otro del Estado, que son resueltos conjuntamente por la conexión material entre los mismos, y en ella se determinó por vía interpretativa que dichas facultades supervisoras estaban incluidas en el concepto de “bases de la ordenación del crédito, banca y seguros” del art. 149.1.11 CE. Merece la pena recuperar la exposición que, en el fundamento jurídico primero, se hace sobre el concepto de Constitución Económica y de unidad del orden económico Nacional que está en la base de la decisión del máximo intérprete constitucional:

En la Constitución Española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir con las Constituciones liberales del siglo XIX y de forma semejante a lo que sucede en más recientes Constituciones europeas, existen varias normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de todas ellas compone lo que suele denominarse la constitución económica o constitución económica formal. Ese marco implica la existencia de unos principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad que está reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo Preámbulo garantiza la existencia de «un orden económico y social justo», y cuyo art. 2 establece un principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales, tales como el 128 entendido en su totalidad, el 131.1, el 139.2 y el 138.2, entre otros. Por otra parte, la Constitución fija una serie de objetivos de carácter económico cuya consecución exige la adopción de medidas de política económica aplicables con carácter general a todo el territorio nacional (arts. 40.1, 130.1, 131.1, 138.1).

Esta exigencia de que el orden económico nacional sea uno en todo el ámbito del Estado es más imperiosa en aquéllos, como el nuestro, que tienen una estructura interna no uniforme, sino plural o compuesta desde el punto de vista de su organización territorial (Tít. VIII de la C. E.). La unicidad del orden económico nacional es un presupuesto necesario para que el reparto de competencias entre el Estado y las distintas Comunidades Autónomas en materias económicas no conduzca a resultados disfuncionales y desintegradores. Por ello, la Constitución retiene en poder del Estado, como exclusivas en su integridad, aquellas competencias que atañen a determinados aspectos del orden económico y de su unidad, como sucede entre otros preceptos con el art. 149.1.10ª de la C. E., y en otros supuestos retiene en poder del Estado, también con carácter exclusivo, la competencia para fijar solamente las «bases», como ocurre con los indicados en el artículo 149.1.11ª y 13.ª de la C. E. Salvando las distancias, esta sentencia ha tenido una importancia dentro de nuestro ordenamiento jurídico similar a la que tuvo en su momento la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos McCulloc Vs. Maryland, que amparó la creación del segundo Banco de la Reserva Federal con base en la “cláusula necesaria y justa” del art. 1 de la Constitución Federal, cláusula que permitiría al Gobierno Federal de los USA la adopción de medidas no expresamente contempladas entre sus competencias pero instrumentalmente necesarias para el cumplimiento de aquellas. Un razonamiento análogo realiza la STC 1/1982 cuando integra la función de supervisión del BdE para el cumplimiento de la legislación básica bancaria, conectado con la defensa de la unidad del orden económico justo y el cumplimiento de los objetivos de política económica marcados por la Constitución.

Si bien, en esta sentencia, el TC no llegó a dotar de contenido más sustantivo a su doctrina, pero de entre los artículos que se citan en la sentencia está el 40.1 CE, que dice lo siguiente:

Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo.

De ello se derivaría, a mi juicio, que el Estado, y el Banco de España en su tarea de supervisor de la política bancaria (y monetaria cuando la tenía), están obligados a prevenir y reaccionar contra la inestabilidad económica, sea esta provocada tanto por un aumento de la inflación (en lo monetario), como por una crisis de las entidades de credito (en lo bancario).

3. LA AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA DEL BANCO DE ESPAÑA.

Además de que el papel del Banco de España en la política monetaria y bancaria esté ausente de la Constitución, sorprende dada su importancia central para el orden económico, que no se le hubiera otorgado el rango de órgano constitucional, que si tiene, por ejemplo, una institución mucho menos importante en la práctica como es el Tribunal de Cuentas. Esto hubiera significado garantizar su autonomía administrativa, de personal y presupuestal frente a la mayoría política del momento. También habría determinado la elección de su Gobernador y Consejo directivo, el estatuto de estos y de su personal, y sus funciones y principios básicos de actuación. Finalmente habría estipulado una reserva de desarrollo legislativo por Ley Orgánica y haberle dotado de potestad reglamentaria.

Por el contrario, la Ley 30/1980 únicamente acertó a deslindar el Banco de España del Gobierno pero manteniendo este el control sobre la designación de su Gobernador y su Consejo directivo, directa o indirectamente, y sin intervención parlamentaria. No fue hasta el año 1994 que tuvimos una nueva regulación con la denominada “Ley de autonomía del Banco de España” (13/1994, de 1 de junio), autonomía que era más nominal que real puesto que el Ejecutivo siguió manteniendo la competencia en la designación de los miembros de los órganos rectores del BdE.

Para no alargar más de los necesario este artículo no entraré a detallar la multitud de asuntos que en los más de 30 años de democracia ha intervenido el Banco de España, con mayor o menor acierto, pero siempre con serias dudas sobre su independencia (Caso RUMASA, ventas y fusiones bancarias de finales de los 80 y primeros 90, Caso Banesto,  el cumplimiento de las condiciones de entrada de España en el Euro, la vigilancia de la oferta de productos complejos por la banca comercial, la expansión del mercado hipotecario, la quiebra por insolvencia de las Cajas de Ahorro), pero está claro que su credibilidad se vería reforzada en el futuro si cambiase su posición en el engranaje constitucional.

Centraré mi critica en este punto, y por su actualidad, en el prácticamente inédito régimen sancionador para entidades bancarias, del cual ya hable aquí, y que no ha sido aplicado a ninguna de las entidades envueltas en la oferta de productos complejos o clausulas abusivas y que desde muchos años constituye una "infracción grave" de la legislación bancaria. Pregúntense ¿por que el sistema de resolución extrajudicial para la devolución de cantidades por las cláusulas suelo es creado por el Gobierno y no por el BDE, y ni siquiera a propuesta suya, finalmente no está supervisado por este? Mi opinión es que no hay voluntad alguna de convertir a esta entidad en lo que debe ser: el centro de la supervisón bancaria. Los inspectores, cuyo trabajo no cuestiono, chocan con la dirección "politica" del ente, que es quien tiene que impulsar el mecanismo sancionador y de información publica asociado. Tenemos que saber que entidades no hace bien las cosas y éstas y sus directivos ser sancionados por dichas prácticas. Tal vez si vemos juzgado (no sé si condenado) a un ex-Gobernador como MAFO, eso cambie.

En este sentido, una posible reforma de la Constitución, ahora que se está hablando tanto de ella, debería incluir elevar a rango constitucional la institución y reforzar la independencia y autonomía real de sus órganos directivos. Para esta reforma basta el procedimiento ordinario de reforma (167 CE): 3/5 de ambas Cámaras, y sin necesidad de disolver las Cortes ni de la celebración de un referéndum -a menos que lo pida una minoría de parlamentarios, lo cual no se me escapa podría ocurrir con Podemos y los nacionalistas en el Congreso, aunque seria muy difícil de explicar a la ciudadanía un NO a esta reforma-. Con ella se dotaría la BDE, de un Estatuto y funciones que lo conviertan en un auténtico organismo director y supervisor de toda la política bancaria y, si, también monetaria, porque hoy ya no nos parece tan imposible una disolución de la Zona Euro, y hay que estar preparado para ello, y porque España debería salvaguardarse frente a un Banco Central Europeo cada vez más tentado de darle a la máquina de imprimir billetes para estimular la raquítica economía del continente. 

En cualquier caso, es necesario acabar con esa anomalía que supone la omisión del Banco de España de nuestra norma fundamental.

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[1] Estoy pensando en la cuestionada venta entre 2004 y 2009, del 46% de sus reservas en Oro, al considerarse que ese metal era “un activo no rentable” y para obtener liquidez. Hoy esas reservas valdrían el doble.

[2] Los graves desequilibrios son identificado en el Pacto económico de la Moncloa del año 77 y son: inflación, paro, y déficit exterior. Sobre ellos hablaré en una posterior anotación. En cuanto a la “inflación acumulada” en España desde 1965 a 1999 esta fue de aproximadamente casi el doble de lo reflejado en el mismo periodo para los EE.UU., Inglaterra o la media de países de la Zona Euro. Sin embargo, desde la adopción de la moneda única la brecha se habría reducido, y entre 2000 a 2015 los datos son casi parejos.

[3] Basado en su tesis doctoral, y ganador del Premio del Congreso de Diputados al mejor libro sobre la Constitución Española. Este libro cayó en mis manos hace un par de años por casualidad al encontrar una edición original en una conocida librería jurídica de Madrid, y desde entonces lo considero teto básico imprescindible en la materia.

ENTERRIA PARA NACIONALISTAS. SOBRE EL RESPETO A LA LEY EN DEMOCRACIA

Ando releyendo (por un motivo que no viene al caso) viejos artículos del profesor Enrique García de Entrerría, uno del los padres, sino el principal del derecho público y constitucional español de la segunda mitad de siglo XX, y que incluso re-definió los estudios universitarios de derecho en España que hasta la post-IIª Guerra Mundial habían tenido como eje central fundamentalmente el derecho privado

España es un caso “sui generis”, porque llegó al derecho constitucional moderno en gran parte por vía del derecho administrativo y no a la inversa. Es decir, como consecuencia de la destrucción de la Guerra Civil, se tuvo que construir antes una administración pública: profesionalizada, jerárquica, eficaz y que estuviera sometida a la ley como fuente superior del derecho administrativo, dentro claro de los límites impuestos por la Dictadura. Y en esto, Enterría fue capital en un país donde no había "constitucionalistas puros" y donde las aportaciones científicas se repartían entre las cátedras de derecho político y de derecho administrativo de las universidades. Así, después, con la Transición ("de la Ley a la Ley") fue relativamente fácil saltar a la idea de la Constitución como Norma jurídica que obligase a todos los poderes públicos de la forma en que la Ley vinculaba antes a la Administración. Esa, muy esquemáticamente claro, es la gran aportación intelectual de Enterría a la ciencia jurídica española.

En éstas que me ha parecido interesante extraer y compartir en el blog un fragmento de un texto suyo, titulado “La Democracia y el valor de la Ley” (lo tienen en Dianelt a libre disposición), en donde nos enseña cual es el papel de la legalidad en una sociedad democrática, y como Democracia y Ley son hoy, por evolución de las ideas ilustradas, inseparables:

        "(…) La Ley es tal porque así ha sido querida por el pueblo, a través de su representación parlamentaria, y eso tiene un valor básico por sí solo. La democracia no admite ya otro sistema de regulación o, si se prefiere, las sociedades democráticas siguen siendo, y esto está en la esencia de su ideario, sociedades autorreguladas, que no admiten instancias externas, sea monarcas o poderes redentores o iluminados, autoinvestidos como representantes de cualquier ideología, doctrina o tradición históricas.

       Por otra parte, se da en la aplicación la necesidad de una interpretación uniforme para todo el pueblo, exigida por le básico principio de igualdad ante la ley. No puede depender el alcance de la Ley del talante personal de sus aplicadores. La objetividad del Derecho, sin la cual no cumpliría ninguno de sus fines, descansa necesariamente sobre la objetividad en la interpretación de la Ley, y hacerla posible viene a ser, justamente, uno de los primeros objetivos de la ciencia jurídica.

         En fin, los principios de seguridad jurídica y certeza del Derecho, que aseguran la previsibilidad de las normas como ordenadoras de las conductas, sin lo cual sería difícil hablar de una sociedad libre, como Constant notó por vez primera, llevan también a mantener la preeminencia de la Ley en la sociedad democrática. Los ciudadanos tienen que saber que una conducta les compromete en la medida que el Derecho va a calificarla, bien porque la estimen libre, ilegitima y aun protegida, o porque deban entender que está limitada o prohibida, capaz incluso de desencadenar una reacción jurídica de sanción o incluso punitiva. (...)"

La legalidad, ordinaria y constitucional, que el pueblo se ha dado a sí mismo a través de sus representantes, es la que determina cuales son las reglas del juego y los principios y procedimientos por los que debe regirse la voluntad política en Democracia para no caer en una confrontación de todos contra todos. Quien rompe esa legalidad debe ser sancionado, y si bien, la sanción deberá guardar proporción a la gravedad del incumplimiento, no puede dejarse impune el mismo, y el que piense lo contrario no tiene cabida en la sociedad democrática, que tendrá derecho a defenderse de él con los medios que la propia Ley disponga. Las críticas u oposiciones -acertadas o no- a las instituciones democráticas deben ser expresadas mediante comportamientos institucionalmente democráticos, que son lo mismo que los legalmente establecidos. A nadie le cabe duda de que las actuaciones violentas son sancionables, pero la ilegalidad, aunque no sea violenta, también lo es, pues rompe precisamente esa institucionalidad democrática.

Esto es lo que los nacionalistas catalanes no terminan de entender o no quieren hacerlo, subidos al monte del imaginario e ilegal -y por tanto, antidemocratico- "derecho a decidir" o del referendum unilateral de secesión, y por eso se inventan triquiñuelas para amparar sus conductas ilegales. Y es que, en Democracia, solo un necio o un imbécil puede hacer algo que sabe es ilegal o está prohibido y pensar que no tiene consecuencias.

TRADUCCIÓN ANOTADA AL CASTELLANO DE LA ORDEN EJECUTIVA SOBRE PROTECCIÓN DE LA ENTRADA DE TERRORISTAS EXTRANJEROS EN LOS EE.UU.

Fuente: Web TVE

Si bien puede que acabe escribiendo un comentario más extenso sobre el tema en los próximos días, dadas las tergiversaciones e incomprensiones que he constatado sobre la polémica Orden Ejecutiva emitida por el nuevo Presiente de los USA, Donald J. Trump en relación con la suspensión temporal de entrada en el país de nacionales de determinados países de África y Oriente Medio, y de suspensión de la admisión de refugiados provenientes de Siria, me ha parecido oportuno traducir al castellano el texto integro de la Orden.

He tomado de base una traducción realizada con el Google Traductor del texto original (pueden descargarlo en PDF de aquí) y que ha continuación he revisado párrafo por párrafo y frase por frase. Donde ha sido posible la traslación literal así lo he hecho, y donde no -pues el resultado carecería de sentido o no sería comprensible para personas de cultura hispana- he adaptado las palabras o expresiones concretas al lenguaje, jurídico o común, castellano. Pueden comunicarme cualquier modificación o corrección que consideren conveniente y la añadiré lo más pronto posible.

He incorporado alguna negritas en aquellos pasajes en qué se abordan principales aspectos de la Orden mencionados en los medios, y he subrayado otros que para mi son interesante o relevantes.

AQUÍ EL TEXTO DE LA ORDEN EN CASTELLANO

A modo de reflexión personal, este trabajo me ha despejado muchas dudas, y me ha terminado de convencer de que la Orden es conforme a la ley y Constitución de los EEUU, se ajusta a los principios de igualdad y no discriminación, proporcionalidad y fin justo y razonable, a la distribución de poderes, y a los facultades y limites del poder ejecutivo en materia inmigratoria y de Seguridad Interior. Sin obviar que se trata de una medida ciertamente gravosa, resulta amparada y es coherente con normativa migratoria pre-existente del Congreso de los EEUU. Además, siendo EEUU es un país con clara división de poderes, está sometida a control jurisdiccional, como ya se ha visto con la decisión cautelar emitida por un juzgado federal que habría determinado la no expulsión de viajeros en transito hacia o en los EEUU en el momento de aprobarse la orden presidencial. 

También me ha permitido comprobar que se han dicho muchas inexactitudes en la prensa y por comentaristas, y que algunas situaciones que se han denunciado no están justificadas en la ley, la cual establece excepciones a la prohibición de entrada incluso durante el periodo de suspensión. Asimismo, tenemos que la medida es temporal y no definitiva; que en absoluto establece una politica anti-inmigratoria contra los musulmanes; que su finalidad ultima es la revisión del sistema de visados de inmigrantes y no-inmigrantes, y de admisión de refugiados para la detección de fallos y la mejora de los procedimientos existentes; que contiene importantes y novedosas disposiciones relativas a la protección de minorías religiosas y de persecución de la violencia de genero contra la mujer, la participación de gobiernos locales y estatales en la admisión y re-asentamiento de refugiados, etc, etc.

En resumen, creo que mucha gente no se la ha leído, o si lo ha hecho ha querido interpretarla de la manera más retorcida posible. 

CRÍTICAS ABSURDAS AL REAL DECRETO LEY SOBRE DEVOLUCIÓN DE CLÁUSULAS SUELO.

Fruto de un acuerdo entre PP y Ciudadanos, con la abstención el PSOE, se ha aprobado Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, que regula un medio alternativo (un MARC o MASC según el lado del Atlántico en que usted se encuentre) por el que articular la devolución de las cantidades cobradas de más por los Bancos por consecuencia de la aplicación “clausulas suelo” incluidas en sus hipotecas y declaradas nulas por abusivas, y tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que anulaba la limitación temporal a las reclamaciones establecidas por el Tribunal Supremo Español (desde la primera sentencia en que este declaro el carácter abusivo de algunas de estas cláusulas). No es mi intención analizar al detalle el Real Decreto, del que tiene un muy buen análisis en el portal Noticias Jurídicas.

Hay opiniones para todos los gustos sobre si la decisión original del Tribunal Supremo y la actual del TJUE enfocan bien el problema o se extralimitan tanto materialmente (en que supuestos existió falta de transparencia) como temporalmente (si tiene sentido a la devolución total cuando esta clausulas no fueron cuestionadas hasta muchos años después cuando, por circunstancias de cambios en la economía general -caída del Euribor- se hicieron evidentes sus efectos negativos para los hipotecados). Pero lo que no me parece de recibo es que, articulado este RD-Ley para dar una solución definitiva a la cuestión se lo esté atacando por razones absurdas: 

¿VIOLA EL RD-LEY EL Dº A LA TUTELA JUDICIAL DE LOS AFECTADOS? 

Tan peregrino argumento se sustenta en el simple hecho de que el Estado proponga un procedimiento extrajudicial para resolver las reclamaciones. También por el hecho de que el RD-Ley limite durante 3 meses, mientras el banco procede al análisis del caso y cálculo de las cantidades, la facultad de interponer una demanda judicial, e incluso la paralización de procesos judiciales ya iniciados, si ambas partes acuerdan ir al proceso del RD-Ley). Todo lo anterior es voluntario para el reclamante, y son disposiciones de sentido común y conforme a los principios de buen fe procesal. No se puede articular un proceso extrajudicial si paralelamente no se frena la vía judicial. Es más, si el reclamante, no esta de acuerdo con la propuesta del Banco, tiene abierta la vía judicial, pero claro con ciertos limites a la condena en costas que son igualmente razonables.

Lo increíble es que muchos de los críticos son personas o entidades que en los últimos años han promovido el uso de los MASC/MARC como medio para solventar el atasco de la Administración de justicia, y que estos son una vía más económica y rápida para los particulares. Pero también es cierto es que muchos abogados y despachos se han nutrido legítimamente durante estos años con las reclamaciones de clausulas suelo, a veces cobrándose directamente de las costas, y con criterios muy dudosos deontológicamente, como ha denunciado alguna asociación de consumidores. Si del RD-Ley supone el fin de una era de pleitos, cuanto antes y al menor costo posible, que los abogados que de ello vivían tendrán que reciclarse, como hacemos todos los profesionales cuando nos toca.

¿LA BANCA GANA  CON EL RD-LEY? 

Otra cosa que me molesta bastante es la cantinela de que la banca gana con el RD-Ley. Bueno, eso es muy discutible, ya que las dos razones fundamentales de su aprobación son otras: de una lado, dar celeridad a la resolución de los casos pendientes y no ahogar a los juzgados y tribunales con nuevas reclamaciones; y de otro lado, que Hacienda recupere las deducciones de intereses que los titulares de las cláusulas suelo realizaron en su IRPF, y el RD-Ley facilita su seguimiento y la información al contribuyente. 

No obstante, el RD-Ley también sirve indirectamente para no engordar, aún más, el agujero de pasivo al que se enfrentan las entidades de crédito producto de las devoluciones que tienen y van a tener que afrontar. Entre otros, se eliminan los gastos en que incurrirían pleitos judiciales, y costas en caso de perderles. Y es que pese a la opinión tan extendida, cualquier dinero que hubieran ganado en su momento los bancos ya no lo tienen. La inmensa mayoría de las entidades de crédito españolas afrontan situaciones de crisis financiera severa derivadas de su exposición al mercado “inmobiliario”, y están inmersas fuertes procesos de reestructuración y fusiones. La sentencia del TJUE, por muy justa que la consideremos ha tenido el efecto de una bomba sobre las finanzas de muchas de estas entidades ya muy castigadas, y esto sólo acelerara los despidos, cierre de oficinas, y perdidas de valor de las acciones, muchas de ellas en manos de pequeños ahorradores y trabajadores de las propias entidades. Es decir, estamos ante un juego de suma '0' donde para ganar unos (los titulares de cláusulas suelo) otros perderán.

Por tanto el RD-Ley, no es un salvavidas ni un rescate a la banca, salvo para quien crean que el hundimiento de entidades de crédito es una bendición y no un proceso de destrucción masiva de capital, contracción crediticia y empobrecimiento social sobre el que el Estado algo tiene que decir para paliar en parte sus efectos.

¿FALTA UN RÉGIMEN SANCIONADOR  LA BANCA? 

Por último, otra critica que ha molestado, y más que las anteriores, es la relativa a que el RD-Ley carece de un régimen sancionador a la Banca por las clausulas suelo abusivas. Primero. No entiendo la obsesión de algunos por redirigir todo al derecho administrativo sancionador como si con ello solucionásemos otra cosa que el morbo justiciero de algunas personas. Cualquier sanción en el ámbito empresarial, sobre todo en forma de multas, o acaban siendo superfluas -por ser fácilmente asumibles por el sancionado- o acaba repercutiéndose en el consumidor vía precios u oferta de los productos. Ya de por sí, la practica eliminación de las clausulas suelo ha supuesto un encarecimiento de las hipotecas. 

Segundo -y lo que es más grave-. Ese régimen sancionador ya existe. Y desde 2011, con la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo artículo 14 dice lo siguiente:

"Artículo 14 Régimen sancionador
1. Lo previsto en esta orden tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina, conforme a lo previsto en los artículos 1.5 y 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, y 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y su incumplimiento se sancionará de acuerdo con lo previsto por la propia Ley 26/1988, de 29 de julio.
El incumplimiento de lo previsto en esta orden se sancionará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, en los casos en los que la misma les resulte de aplicación.
2. El régimen específico establecido en la presente orden se aplicará sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios."

Aunque Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ha sido sustituida por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, el régimen no solo no ha cambiado, sino que se ha reforzado considerablemente. En efecto, el artículo 5º de la Ley 10/2014 titulado “Protección del cliente de entidades de crédito” declara en su apartado final que “Las normas dictadas al amparo de lo previsto en este artículo serán consideradas normativa de ordenación y disciplina y su supervisión corresponderá al Banco de España.” Mientras que el artículo 92º considera “Infracciones muy graves”, entre otras:

f) Realizar actos u operaciones prohibidas por normas de ordenación y disciplina con rango de ley o por reglamentos de la Unión Europea o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas, salvo que tenga un carácter meramente ocasional o aislado.
x) Ejercer actos u operaciones con incumplimiento de las normas dictadas al amparo del artículo 5, siempre que por el número de afectados, la reiteración de la conducta o los efectos sobre la confianza de la clientela y la estabilidad del sistema financiero, tales incumplimientos puedan estimarse como especialmente relevantes.

En cuanto a la Ley 22/2007, de 11 de julio establece régimen de sanciones administrativas (art. 18):

1. Los proveedores de servicios financieros a distancia estarán sujetos al régimen sancionador establecido en este Capítulo cuando la presente Ley les sea de aplicación y, subsidiariamente, al previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.
2. En el caso de los proveedores de servicios financieros incluidos en el artículo 2.1 de esta Ley, se considerarán normas de ordenación y disciplina, las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la obligación de dejar constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un soporte duradero según establece el artículo 6.1; a los requisitos de información previa al contrato establecidos en el artículo 7; a las obligaciones de comunicación de las condiciones contractuales y de la información previa reguladas en el artículo 9 y a las contenidas en el artículo 14 relativas a servicios no solicitados. Su incumplimiento será sancionado según lo establecido por la normativa sectorial correspondiente, con las siguientes especialidades:
a) Para las entidades de crédito, y cualesquiera otras que presten servicios financieros, de acuerdo con el artículo 2.1 de esta Ley, que figuren inscritas en los registros administrativos del Banco de España, y siempre que las infracciones no tengan carácter ocasional o aislado, como una infracción grave, de acuerdo con lo previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Todo lo anterior, recordemos, según la Orden Ministerial mencionada “se aplicará sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios” y que se regula en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En fin, creo que la profesión de abogado exige ser mas ponderados a la hora de enjuiciar las normas legales, y no comportarnos como activistas políticos, lanzándose al degüello y la critica por la critica (cuando no interesada) e introduciendo aún más confusión en los afectados y clientes.

EL MENSAJE DE NAVIDAD DEL REY. DE LA MEMORIA HISTÓRICA A LA CONCORDIA NACIONAL.

El mensaje navideño del Rey Felipe VI de este 2016 -el menos visto de los últimos 18 años- ha sido recibido con variadas críticas, como siempre desde que tengo uso de razón, también cuando los daba el padre. Casi todas son por lo que omite y algunas por lo que dice, y uno y otro año me parecen sandeces, puesto que lo que quieren unos y otros es que el Rey diga (o no diga) lo que ellos quieren que diga (o no diga) y ese no es su papel constitucional. El Rey debe mantener neutralidad política y unir a los españoles en principios básicos que permitan la convivencia pacífica y democrática. Si el Rey va más allá, estará extralimitándose. A menudo se objeta que el discurso se lo escribe el Gobierno, pero me parece que Felipe VI -como su padre antes- es una persona adulta y suficientemente inteligente para no necesitar de esa tutela. Es más probable, en cambio, que el Rey se “autocensure” por servir a un bien mayor: la estabilidad institucional de España. De todos modos, quién desee saber lo que piensa el Rey sobre numerosos temas concretos, solo tiene que revisar sus acciones y discursos de todo el año, donde tiene ejemplos a granel.

Dicho esto, una de las críticas que más han llamado especialmente la atención este año, ha sido la realizada por la denominada Asociación para la Recuperación de la Memoria Histórica, a la que no ha gustado la siguiente frase del monarca, hasta el punto de denunciarlo ante el Defensor del Pueblo:

“son tiempos para profundizar en una España de brazos abiertos y manos tendidas, donde nadie agite viejos rencores o abra heridas cerradas"

Solo una organización infectada por el virus del sectarismo ideológico e intelectual, podría alcanzar tal grado de retorcimiento del sentido de las palabras para concluir que el Rey se sumaba a una (supuesta) “doble moral de las instituciones” que “protege y garantiza” los derechos de las víctimas del terrorismo, pero “no los de los afectados por el Franquismo”. No voy a perder un solo minuto en argumentar sobre lo abandonadas que están hoy las víctimas del terrorismo de ETA, sobre todo en el País Vasco, donde los pro-etarras campan a sus anchas y revestidos de una nueva legitimación obtenida exclusivamente porque a los terroristas les dejo de resultar rentable matar. Tampoco me detendré en que desde el año 1977, las instituciones democráticas han aprobado numerosas leyes en relación a la reparación de víctimas de la Guerra Civil y de la Dictadura, de las que la Ley 57/2007 de la Memoria Histórica fue la última (y no la más acertada, por cierto). 

Por supuesto, el Rey no quiso decir lo que la ApRMH interpreta. Por el contrario, el monarca quiso trasmitir -una vez más- su apuesta por la concordia nacional, el respeto a la Ley y el Estado de Derecho, y la tolerancia con el adversario político, fundamentos de la convivencia democrática. También el papel de la Monarquía en todo ello, frente a los que cuestionan la legitimidad de la misma por la supuesta "mancha" de que su padre Juan Carlos I fuese elegido su sucesor por Franco, y que ignora que antes del dedo del Dictador, el monarca tenía la legitimidad dinástica histórica como descendiente de Alfonso XIII, y que demolió punto por punto las bases institucionales de la Dictadura, que fue aceptado por las fuerzas políticas como legítimo Jefe del Estado, y finalmente refrendado por el pueblo en el referendum constitucional. Felipe VI quiso resaltar lo que nos une y no lo que nos separa, pero por desgracia los hay constantemente obsesionados en llevarle la contraria.

POR UNA LEY DE CONCORDIA NACIONAL

En el sentido autentico de las palabras del monarca me gustaría proponer en esta anotación una norma que llamaré Ley de Impulso de la Concordia Nacional. No porque haya que recomponer una concordia que no creo que esté rota (aunque si amenazada), sino como un vehículo para la renovación de lo que fue el Espíritu de la Transición y la Constitución de 1978, hoy cuestionado y re-visionado por variadas y minoritarias voces.

Esta Ley debería tener el siguiente contenido:

   1º- Compilación y actualización de la normativa compensatoria a víctimas ya existente.

Aquí teníamos normas que devolvían sus cargos y reconocían pensiones a militares republicanos; Indemnizaciones a presos políticos y a los descendientes de estos; devoluciones de bienes a particulares, sindicatos y organizaciones políticas; etc. Algunas ya se recogieron en la Ley de la Memoria Histórica, pero no todas, mientras que otras ya han sido aplicadas y agotadas, pero el recordatorio general de su existencia puede ser bueno para destruir ese falso discurso sobre el olvido de las víctimas del Franquismo y la Guerra Civil.

   2º - Derogación de la Ley de la Memoria Histórica y modificación algunas de sus disposiciones más polémicas.

Tal y como hoy está redactada y fundamentada hoy, dicha ley es perniciosa para la concordia de los españoles. Aunque sus aspectos más polémicos fueron disminuidos durante la tramitación parlamentaria con respecto a su redacción original, su origen está en una revisión de la historia reciente de España políticamente interesada. Esto es, que la democracia española tenía el pecado original de ser "heredera" de la Dictadura, y que la Transición había supuesto el "olvido" de las victimas de la misma, y de la "verdad histórica" sobre la Guerra Civil, una verdad incluye una visión idealizada y tergiversada de la IIª República. 

Algunos aspectos de la LMH podrían ser mantenidos en la nueva Ley, pero con modificaciones que impidan el actual caos aplicativo, sobre todo en materia de simbología -y que lleva a promover derribos tan absurdos y arbitrarios como éste, que ni siquiera están amparados por la literalidad de artículo 15 de la propia LMH[i]-, y de exhumaciones de fosas comunes de la Guerra Civil -cuya competencia debería residenciarse exclusivamente en una vía judicial supraprovincial-, y centralizado la labor administrativa en un único organismo dependiente de la Administración General del Estado -y no como ahora que interviene múltiples administraciones- de perfil más técnico y menos político. También me parece importante devolver el nombre original al Archivo de la Guerra Civil -recuperando aquellos legajos que han sido “sustraídos” para beneficio de ciertas Comunidades Autónomas-, así como la creación de un Archivo Documental y Videográfico sobre la Transición. A nivel educativo, deben suprimirse de los programas la temática de Memoria Histórica a favor del estudio neutral de la historia reciente y potenciar el de la Transición y la Constitución Española vigentes, los cuales nunca fueron contenidos preponderantes de la fallida asignatura de Educación para la Ciudadanía.

   3º- La institución de un Acuerdo Nacional permanente entre las fuerzas políticas y sociales.

Acuerdo al que podrán sumarse cuantas fuerzas políticas y organizaciones sociales deseen. Toda asociación particular que quiera participar deberá tener el reconocimiento de “utilidad pública” y cumplir con las obligaciones fiscales y de transparencía. La función principal del acuerdo será recuperar y revisar los Pactos de la Moncloa, y secundariamente, analizar y proponer posibles reformas legales y constitucionales conformes, liberando Parlamento de esta tarea para centrarse en cuestiones inmediatas. El presidente del Acuerdo Nacional y su directorio debería recaer en personas de reconocido prestigio personal y profesional, no vinculados a una fuerza política concreta, que serán propuestos por el Rey previo informe del Consejo de Estado sobre su idoneidad (los que me siguen en redes sociales sabrán de mi propuesta de crear una “comisión de nombramientos de altos cargos” de la Administración en el Consejo de Estado que revise la “idoneidad personal y curricular” de los candidatos bajo criterios objetivos). El Acuerdo emitirá informes y recomendaciones regularmente, y tendrá al menos una reunión anual de todos sus miembros.

Para finalizar, he redactado este texto que podría servir de inspiración para elaborar el Preámbulo a esta Ley y que creo resume muy bien ese espíritu de concordia del que hablo:

“Han pasado 40 años desde el final de la Dictadura, ocurrido en 1977, con la publicación de Ley de Reforma Política, la cual devolvió a los españoles la libertad de creación de partidos políticos y el sufragio universal, y 38 años desde la aprobación -masivamente en Referendum- de la Constitución de 1978 -previamente consensuada por las fuerzas políticas representadas en las Cortes-, norma fundamental ha permitido la pacífica alternancia en el Gobierno bajo la neutral mediación de la Monarquía encarnada en la Dinastía de los Borbones, así como el reconocimiento y desarrollo de amplias libertades civiles y políticas, de los derechos económicos, sociales y culturales, y del derecho a la autonomía de las regiones y nacionalidades históricas, todo ello desde el respeto a la soberanía popular, el pluralismo político y la Unidad Nacional, principios imprescindibles e innegociables y que garantizan la estabilidad institucional y social del país.

La IIª República Española fue un intento de instaurar una democracia moderna que fracaso por la falta de acuerdo entre los españoles de distintas ideologías, credos y origen social, y porque el sectarismo y la violencia en las calles sustituyeron en demasiadas ocasiones al debate sereno y el parlamentarismo. La Guerra Civil no fue sino la culminación de este proceso de enquistamiento y odio que derivaría, a su final, en una larga dictadura de los vencedores y con el exilio interior o exterior de los vencidos, pero en la que todos perdieron de una u otra manera a nivel personal, familiar o profesional. De esa experiencia y con el ánimo de que no volviera a repetirse, las fuerzas políticas y la sociedad españolas de finales de los años 70 del siglo pasado erigió el sistema institucional vigente. 

Con la finalidad de perpetuar este espíritu de concordia entre los españoles que fue la guía de la Transición de la Dictadura a la Democracia; de actualizarlo en lo que sea necesario, siempre con el mismo espíritu de concordia que se tuvo entonces; las Cortes Generales ha dado la presente Ley que será refrendada por el Rey Felipe VI, sucesor en la Corona de Juna Carlos I de Borbón, que protagonizó e impulso aquel gran cambio en España. Los fundamentos éticos y políticos son los mismos que entonces, enterrar las rencillas entre los españoles y unirlos bajo unas mismas instituciones democráticas, rechazando la violencia y el sectarismo como instrumento de la vida política y social."

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[i] Cuyo apartado segundo dice así: “Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación cuando las menciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los enfrentados, o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico-religiosas protegidas por la ley.”

PROPUESTA DE TRATAMIENTO DE LOS POLÍTICOS Y CARGOS PÚBLICOS INVESTIGADOS JUDICIALMENTE (EDITADO)

Con motivo del fallecimiento de Rita Barberá, ex-alcaldesa de Valencia y Senadora por la Comunidad Valenciana, solo dos días después de declarar ante el Tribunal Supremo por un supuesto delito de blanqueo de capitales con objeto de financiar al Partido Popular valenciano, un conocido periodista exponía en Twitter su sorpresa “por la falta de iniciativas para resolver la tensión entre la presunción de inocencia y la pérdida de confianza en casos de corrupción”. Recogí el guante y resumí en un par de tuits mi propuesta que ahora he querido desarrollar algo más en esta anotación del blog.

El tratamiento procesal de los cargos públicos investigados judicialmente, en particular de los electos mediante sufragio, se ha convertido en un problema debido a la dificultad para la convivencia entre las nuevas exigencias de control del poder por la opinión pública y las categorías jurídicas tradicionales del proceso penal, más acentuado si cabe en España debido a lo que considero una muy baja cultura jurídica de la población en general para lo que es un país considerado "desarrollado". 

Poniéndonos en situación, en el proceso penal, y hasta la reforma de la LECRIM de 2015 existían las siguientes figuras procesales:

- "testigo": aquel que conoce o parece conocer de un hecho o parte de un hecho delictivo, pero no es participe del mismo y del que puede dar testimonio aclaratorio.

- "imputado": (en fase de instrucción): aquel que está implicado en le hecho delictivo en grado de autor, colaborador necesario, o complice.

- "procesado" (una vez se dicta auto de procesamiento al final de la fase de instrucción): es le impuado al que le juez de instrucción, despues de practicada la instrucción tiene pleno convencimiento de que existe responsabilidad peal en el hecho delictivo y por eso pide que se le enjuicie.

- "acusado" (durante el juicio oral): confirmado el auto de procesamiento, el procesado pasa a enfrentar el juicio oral.

- y "responsable civil": en todas las fases aquel tercero que carece de responsabilidad penal, pero ha de responder por daños y perjuicios derivados del delito (que suelen ser aseguradoras o el Estado), o es beneficiario a titulo lucrativo del mismo (es lo que se reclama al Partido Popular en el proceso seguido contra la trama de la Gürtel). 

El conflicto principal creo que se encontraba entonces (como hoy) en la fase instrucción y en el diferente tratamiento procesal de las figuras de "testigo" y el "imputado". Así, el citado como "testigo" no puede mentir o no declarar sin incurrir en delito de falso testimonio o de obstrucción con la justicia, además de no tener derecho a la asistencia letrada, como si puede el "imputado". Por eso, cuando un juez identificaba su posible implicación en el hecho delictivo debía parar la declaración e imputarle formalmente, emplazándole a un momento posterior pudiéndose acompañar de su abogado y haciéndole partícipe del expediente judicial en la medida que no fuera secreto. Esta mutación del "testigo" en "imputado" podía ocurrir en cualquier momento de la instrucción, no presuponía el posterior procesamiento y acusación, y ni mucho menos la condena en sentencia, pero se había extendido su uso por el riesgo de que, si el juez instructor no imputaba, todo lo actuado -a partir de ese momento- se pudiera considerar nulo por contravenir los derechos procesales de la persona. Sin embargo, la palabra "imputado" se convirtió ante la opinión pública, principalmente por culpa de los medios de comunicación, en un estigma social y en una suerte de “presunción de culpabilidad”.

Para los cargos público o funcionarios, y debido al aumento de denuncias por corrupción y la excesiva duración de las instrucciones penales, la condición de "imputado" se ve acompañada de una gran y continuada en tiempo presión social y política (acentuada por por los nuevos partidos, Ciudadanos y Podemos, que han hecho de su estandarte la lucha contra la corrupción) y mediática (sobre todo por ciertas televisiones privadas, como La Sexta y Cuatro) para que estos dimitan o san cesados en el cargo.

La reforma de la LECRIM de 2015 modifico, sin más, la denominación de "imputado" por la de "investigado", pero sin cambio alguno en el problema anteriormente explicado, que persiste.

El fondo de este conflicto, para mi, está en la poca comprensión de nuestro sistema de garantías constitucionales, y en particular de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y ser elegido para cargos públicos (art. 23.2 CE). La supremacia de estos dos derechos me parece irrenunciable en una sociedad democrática, y no cabe matización alguna, siquiera en el marco de una investigación penal. El obligar a dimitir a un político "investigado" o "acusado" sería una decisión ilegitima y por tanto, inconstitucional, tanto si se incluye como fundamento de un acto administrativo de cese como su incorporación en una ley con carácter general[i].

Para tratar de resituar este conflicto dentro de la ley procesal (que creo se encuentra hoy desfasada y desbordada) al tiempo que se satisfacen tanto las garantías constitucionales como la salvaguarda del principio de confianza legítima de los ciudadanos en sus representantes y administradores, he elaborado esta propuesta, de la que soy consciente no gustará a quienes tenga posiciones extremas en uno u otro sentido, consistente en la inroduzcion de una medida cautelar de suspensión del ejercicio del cargo vinculada al a instrucción del proceso penal[ii]. 

I) REGLA GENERAL: MANTENIMIENTO DEL CARGO PÚBLICO.

- Todos los cargos públicos (sean funcionarios, altos directos o electos) en condición de “investigados” no pueden ser apartados o cesados de sus cargos, ni ser obligados a dimitir de los mismos, mientras dure la investigación, ya que prevalecen sus derechos constitucionales mientras solo exista una mera sospecha de implicación en hechos delictivos. 

- Los cargos o funcionarios en situación formal de "acusados", en todos los casos, y una vez confirmado el auto de procesamiento, serán suspendidos de sus cargos durante el tiempo que dure el juicio oral y hasta que se dicte sentencia, ya que el ejercicio del cargo no es racionalmente compatible con la asistencia al juicio.

- Si la sentencia es absolutoria la restitución en el cargo será inmediata, con independencia de que ésta sea recurrida en apelación o casación. Si es condenatoria se mantendrá la suspensión hasta la confirmación (o rescisión) en recurso de la condena.

II) EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: SUSPENSIÓN CAUTELAR DEL CARGO PÚBLICO.

- Se establecerá como medida cautelar la suspensión temporal de cargo público[iii] a aquel que esté en situación de "investigado" siempre y cuando se den una serie de supuestos tasados. Por ejemplo:

• que el delito este directamente relacionado con el cargo que ejerce en ese momento;
• la gravedad cuantitativa o cualitativa del delito (a partir de determinada cuantía, por mediar violencia en las personas, para determinados tipos de delito como financiación ilegal de partidos, colaboración o apología del terrorismo, etc);
• investigaciones múltiples (se encuentre investigado ante 2 o más órganos judiciales distintos por varios delitos de corrupción de carácter más leve).
• se dicte una medida cautelar de prisión preventiva por riesgo de fuga, de destrucción de pruebas, o de reincidencia. 

- La suspensión no será mayor a los 6 meses, tiempo máximo que la LECRIM ha establecido para la instrucción, y solo ampliable si se amplia también este.

- Durante la suspensión, en el caso de cargos representativos, no se tendrá en cuenta el escaño suspendido a efectos del cálculo de mayorías parlamentarias.

- La decisión de suspensión se tomará de urgencia a solicitud del juez o fiscal por una sala especial del TSJ de la Comunidad Autónoma (para cargos públicos locales o autonómicos) o el Tribunal Supremo (para los del Estado). Será impugnable dentro de los 3 días siguientes.

- El tiempo pasado en "suspensión temporal de cargo" será descontado del total de la pena de inhabilitación, general o especial, para el ejercicio de cargo público.

III) MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PARA EVITAR LA CRIMINALIZACIÓN DEL INVESTIGADO.

Paralelamente a las anteriores disposiciones, deberán reformarse las leyes procedentes para evitar las siguientes situaciones:

• Pena de telediario.

Se ha de prohibir que la policía realice detenciones públicas de políticos en donde se esposa e introduce en un vehículo policial al investigado como si se tratará de una persona que se ha resistido al arresto, suponga algún peligroso para las personas, o existiera un riesgo claro de fuga. 

Se sustituirá en estos casos por la citación personal, o el mero acompañamiento policial. si es posible el detenido viajará en su propio vehículo (aunque no sea ya un cargo público, este supuesto me lo ha sugerido la forma para mi injustificada en que se detuvo al ex-Ministro de Economía Rodrigo Rato, durante un registro de su domicilio y despacho profesional.

• Acoso periodístico

Deben prohibirse las concentraciones permanentes de medios de comunicación en el domicilio o lugar de trabajo del político investigado. Esta práctica -que parece importada de la prensa del corazón- ha sido practicada sobre todo por algunas televisiones y radios, con conexiones en directo con sus reporteros desplazados en el lugar para comentar cualquier “novedad” de la investigación. Esta práctica no puede ampararse en la libertad de prensa ni el derecho a la información pues los mismos pueden sustentarse igualmente sin ella, y por le contrario generan una sensación de persecución (Esto fue particularmente destacable en el caso de la ex-Alcadesa de Valencia, Rita Barberá, durante los ultimos años).

• Acoso ciudadano o “escraches”.

Similar al fenómeno anterior, con la agravante que es provocado por ciudadanos particulares. En algunos de estos casos se han llegado a producir hechos violentos, la invasión del domicilio, lanzamiento de objetos pintadas, amenazas, etc, con un efecto intimidatorio para el afectado y sus familias y vecinos.

Esta es, pues, mi propuesta y espero sea bien recibida. Soy el primero que defiende la contundencia en la respuesta a casos de corrupción política, pero hemos de erradicar ciertas prácticas que en el camino están subvirtiendo la presunción de inocencia y otros derechos constitucionales (como la intimidad personal y familiar, o el honor) desvirtuando nuestro Estado democrático de Derecho. Pero tan importante como lo anterior es hacer pedagogía de que no todo vale en la lucha contra el delito.

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[i] Más dudas me plantea la expulsión del partido político, la cual solo afecta al derecho de asociación con fines políticos (arts. 22 CE + 8 CE), siendo a priori los códigos éticos contenidos en los estatutos partidarios o reglamentos de organización interna, instrumentos legítimos para sancionar internamente al político investigado. No obstante, seguiría estando ahí la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad de las penas y sanciones, que tal vez debiera contemplar que para los "investigados" se de una sanción de suspensión de militancia, pero no la tan grave de expulsión. Lo que no podría en absoluto es obligarse a que un cargo parlamentario ha devolver su acta, ni justificar la suspensión o expulsión en la no devolución del acta, sino en el hecho de estar "investigado".

[ii] Si bien no analizaré el tema del “aforamiento”, de implantarse un sistema como el que propongo, junto a otras medidas que puedan incorporarse para asegurar la independencia judicial, podría estudiarse su supresión para los parlamentarios, incluida la reducción del alcance de la inmunidad parlamentaria a exclusivamente los actos parlamentarios.

[iii] La reciente STC 185/2016, aunque en relación a la ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional, ha determinado que la suspensión temporal de un funcionario o cargo publico, incluso si es uno electo o parlamentario, cabe en nuestro ordenamiento constitucional fuera de un procedimiento sancionador, al tener una finalidad de restablecer el orden legal que habría sido alterado por dicho funcionario o cargo público y no  una finalidad retributiva. Un fundamento similar podría amparar la suspensión temporal del investigado.