TRADUCCIÓN ANOTADA AL CASTELLANO DE LA ORDEN EJECUTIVA SOBRE PROTECCIÓN DE LA ENTRADA DE TERRORISTAS EXTRANJEROS EN LOS EE.UU.

Fuente: Web TVE

Si bien puede que acabe escribiendo un comentario más extenso sobre el tema en los próximos días, dadas las tergiversaciones e incomprensiones que he constatado sobre la polémica Orden Ejecutiva emitida por el nuevo Presiente de los USA, Donald J. Trump en relación con la suspensión temporal de entrada en el país de nacionales de determinados países de África y Oriente Medio, y de suspensión de la admisión de refugiados provenientes de Siria, me ha parecido oportuno traducir al castellano el texto integro de la Orden.

He tomado de base una traducción realizada con el Google Traductor del texto original (pueden descargarlo en PDF de aquí) y que ha continuación he revisado párrafo por párrafo y frase por frase. Donde ha sido posible la traslación literal así lo he hecho, y donde no -pues el resultado carecería de sentido o no sería comprensible para personas de cultura hispana- he adaptado las palabras o expresiones concretas al lenguaje, jurídico o común, castellano. Pueden comunicarme cualquier modificación o corrección que consideren conveniente y la añadiré lo más pronto posible.

He incorporado alguna negritas en aquellos pasajes en qué se abordan principales aspectos de la Orden mencionados en los medios, y he subrayado otros que para mi son interesante o relevantes.

AQUÍ EL TEXTO DE LA ORDEN EN CASTELLANO

A modo de reflexión personal, este trabajo me ha despejado muchas dudas, y me ha terminado de convencer de que la Orden es conforme a la ley y Constitución de los EEUU, se ajusta a los principios de igualdad y no discriminación, proporcionalidad y fin justo y razonable, a la distribución de poderes, y a los facultades y limites del poder ejecutivo en materia inmigratoria y de Seguridad Interior. Sin obviar que se trata de una medida ciertamente gravosa, resulta amparada y es coherente con normativa migratoria pre-existente del Congreso de los EEUU. Además, siendo EEUU es un país con clara división de poderes, está sometida a control jurisdiccional, como ya se ha visto con la decisión cautelar emitida por un juzgado federal que habría determinado la no expulsión de viajeros en transito hacia o en los EEUU en el momento de aprobarse la orden presidencial. 

También me ha permitido comprobar que se han dicho muchas inexactitudes en la prensa y por comentaristas, y que algunas situaciones que se han denunciado no están justificadas en la ley, la cual establece excepciones a la prohibición de entrada incluso durante el periodo de suspensión. Asimismo, tenemos que la medida es temporal y no definitiva; que en absoluto establece una politica anti-inmigratoria contra los musulmanes; que su finalidad ultima es la revisión del sistema de visados de inmigrantes y no-inmigrantes, y de admisión de refugiados para la detección de fallos y la mejora de los procedimientos existentes; que contiene importantes y novedosas disposiciones relativas a la protección de minorías religiosas y de persecución de la violencia de genero contra la mujer, la participación de gobiernos locales y estatales en la admisión y re-asentamiento de refugiados, etc, etc.

En resumen, creo que mucha gente no se la ha leído, o si lo ha hecho ha querido interpretarla de la manera más retorcida posible. 

CRÍTICAS ABSURDAS AL REAL DECRETO LEY SOBRE DEVOLUCIÓN DE CLÁUSULAS SUELO.

Fruto de un acuerdo entre PP y Ciudadanos, con la abstención el PSOE, se ha aprobado Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, que regula un medio alternativo (un MARC o MASC según el lado del Atlántico en que usted se encuentre) por el que articular la devolución de las cantidades cobradas de más por los Bancos por consecuencia de la aplicación “clausulas suelo” incluidas en sus hipotecas y declaradas nulas por abusivas, y tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que anulaba la limitación temporal a las reclamaciones establecidas por el Tribunal Supremo Español (desde la primera sentencia en que este declaro el carácter abusivo de algunas de estas cláusulas). No es mi intención analizar al detalle el Real Decreto, del que tiene un muy buen análisis en el portal Noticias Jurídicas.

Hay opiniones para todos los gustos sobre si la decisión original del Tribunal Supremo y la actual del TJUE enfocan bien el problema o se extralimitan tanto materialmente (en que supuestos existió falta de transparencia) como temporalmente (si tiene sentido a la devolución total cuando esta clausulas no fueron cuestionadas hasta muchos años después cuando, por circunstancias de cambios en la economía general -caída del Euribor- se hicieron evidentes sus efectos negativos para los hipotecados). Pero lo que no me parece de recibo es que, articulado este RD-Ley para dar una solución definitiva a la cuestión se lo esté atacando por razones absurdas: 

¿VIOLA EL RD-LEY EL Dº A LA TUTELA JUDICIAL DE LOS AFECTADOS? 

Tan peregrino argumento se sustenta en el simple hecho de que el Estado proponga un procedimiento extrajudicial para resolver las reclamaciones. También por el hecho de que el RD-Ley limite durante 3 meses, mientras el banco procede al análisis del caso y cálculo de las cantidades, la facultad de interponer una demanda judicial, e incluso la paralización de procesos judiciales ya iniciados, si ambas partes acuerdan ir al proceso del RD-Ley). Todo lo anterior es voluntario para el reclamante, y son disposiciones de sentido común y conforme a los principios de buen fe procesal. No se puede articular un proceso extrajudicial si paralelamente no se frena la vía judicial. Es más, si el reclamante, no esta de acuerdo con la propuesta del Banco, tiene abierta la vía judicial, pero claro con ciertos limites a la condena en costas que son igualmente razonables.

Lo increíble es que muchos de los críticos son personas o entidades que en los últimos años han promovido el uso de los MASC/MARC como medio para solventar el atasco de la Administración de justicia, y que estos son una vía más económica y rápida para los particulares. Pero también es cierto es que muchos abogados y despachos se han nutrido legítimamente durante estos años con las reclamaciones de clausulas suelo, a veces cobrándose directamente de las costas, y con criterios muy dudosos deontológicamente, como ha denunciado alguna asociación de consumidores. Si del RD-Ley supone el fin de una era de pleitos, cuanto antes y al menor costo posible, que los abogados que de ello vivían tendrán que reciclarse, como hacemos todos los profesionales cuando nos toca.

¿LA BANCA GANA  CON EL RD-LEY? 

Otra cosa que me molesta bastante es la cantinela de que la banca gana con el RD-Ley. Bueno, eso es muy discutible, ya que las dos razones fundamentales de su aprobación son otras: de una lado, dar celeridad a la resolución de los casos pendientes y no ahogar a los juzgados y tribunales con nuevas reclamaciones; y de otro lado, que Hacienda recupere las deducciones de intereses que los titulares de las cláusulas suelo realizaron en su IRPF, y el RD-Ley facilita su seguimiento y la información al contribuyente. 

No obstante, el RD-Ley también sirve indirectamente para no engordar, aún más, el agujero de pasivo al que se enfrentan las entidades de crédito producto de las devoluciones que tienen y van a tener que afrontar. Entre otros, se eliminan los gastos en que incurrirían pleitos judiciales, y costas en caso de perderles. Y es que pese a la opinión tan extendida, cualquier dinero que hubieran ganado en su momento los bancos ya no lo tienen. La inmensa mayoría de las entidades de crédito españolas afrontan situaciones de crisis financiera severa derivadas de su exposición al mercado “inmobiliario”, y están inmersas fuertes procesos de reestructuración y fusiones. La sentencia del TJUE, por muy justa que la consideremos ha tenido el efecto de una bomba sobre las finanzas de muchas de estas entidades ya muy castigadas, y esto sólo acelerara los despidos, cierre de oficinas, y perdidas de valor de las acciones, muchas de ellas en manos de pequeños ahorradores y trabajadores de las propias entidades. Es decir, estamos ante un juego de suma '0' donde para ganar unos (los titulares de cláusulas suelo) otros perderán.

Por tanto el RD-Ley, no es un salvavidas ni un rescate a la banca, salvo para quien crean que el hundimiento de entidades de crédito es una bendición y no un proceso de destrucción masiva de capital, contracción crediticia y empobrecimiento social sobre el que el Estado algo tiene que decir para paliar en parte sus efectos.

¿FALTA UN RÉGIMEN SANCIONADOR  LA BANCA? 

Por último, otra critica que ha molestado, y más que las anteriores, es la relativa a que el RD-Ley carece de un régimen sancionador a la Banca por las clausulas suelo abusivas. Primero. No entiendo la obsesión de algunos por redirigir todo al derecho administrativo sancionador como si con ello solucionásemos otra cosa que el morbo justiciero de algunas personas. Cualquier sanción en el ámbito empresarial, sobre todo en forma de multas, o acaban siendo superfluas -por ser fácilmente asumibles por el sancionado- o acaba repercutiéndose en el consumidor vía precios u oferta de los productos. Ya de por sí, la practica eliminación de las clausulas suelo ha supuesto un encarecimiento de las hipotecas. 

Segundo -y lo que es más grave-. Ese régimen sancionador ya existe. Y desde 2011, con la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo artículo 14 dice lo siguiente:

"Artículo 14 Régimen sancionador
1. Lo previsto en esta orden tendrá la condición de normativa de ordenación y disciplina, conforme a lo previsto en los artículos 1.5 y 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, y 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y su incumplimiento se sancionará de acuerdo con lo previsto por la propia Ley 26/1988, de 29 de julio.
El incumplimiento de lo previsto en esta orden se sancionará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, en los casos en los que la misma les resulte de aplicación.
2. El régimen específico establecido en la presente orden se aplicará sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios."

Aunque Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, ha sido sustituida por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, el régimen no solo no ha cambiado, sino que se ha reforzado considerablemente. En efecto, el artículo 5º de la Ley 10/2014 titulado “Protección del cliente de entidades de crédito” declara en su apartado final que “Las normas dictadas al amparo de lo previsto en este artículo serán consideradas normativa de ordenación y disciplina y su supervisión corresponderá al Banco de España.” Mientras que el artículo 92º considera “Infracciones muy graves”, entre otras:

f) Realizar actos u operaciones prohibidas por normas de ordenación y disciplina con rango de ley o por reglamentos de la Unión Europea o con incumplimiento de los requisitos establecidos en las mismas, salvo que tenga un carácter meramente ocasional o aislado.
x) Ejercer actos u operaciones con incumplimiento de las normas dictadas al amparo del artículo 5, siempre que por el número de afectados, la reiteración de la conducta o los efectos sobre la confianza de la clientela y la estabilidad del sistema financiero, tales incumplimientos puedan estimarse como especialmente relevantes.

En cuanto a la Ley 22/2007, de 11 de julio establece régimen de sanciones administrativas (art. 18):

1. Los proveedores de servicios financieros a distancia estarán sujetos al régimen sancionador establecido en este Capítulo cuando la presente Ley les sea de aplicación y, subsidiariamente, al previsto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.
2. En el caso de los proveedores de servicios financieros incluidos en el artículo 2.1 de esta Ley, se considerarán normas de ordenación y disciplina, las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la obligación de dejar constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un soporte duradero según establece el artículo 6.1; a los requisitos de información previa al contrato establecidos en el artículo 7; a las obligaciones de comunicación de las condiciones contractuales y de la información previa reguladas en el artículo 9 y a las contenidas en el artículo 14 relativas a servicios no solicitados. Su incumplimiento será sancionado según lo establecido por la normativa sectorial correspondiente, con las siguientes especialidades:
a) Para las entidades de crédito, y cualesquiera otras que presten servicios financieros, de acuerdo con el artículo 2.1 de esta Ley, que figuren inscritas en los registros administrativos del Banco de España, y siempre que las infracciones no tengan carácter ocasional o aislado, como una infracción grave, de acuerdo con lo previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

Todo lo anterior, recordemos, según la Orden Ministerial mencionada “se aplicará sin perjuicio de la legislación general sobre consumidores y usuarios” y que se regula en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En fin, creo que la profesión de abogado exige ser mas ponderados a la hora de enjuiciar las normas legales, y no comportarnos como activistas políticos, lanzándose al degüello y la critica por la critica (cuando no interesada) e introduciendo aún más confusión en los afectados y clientes.

EL MENSAJE DE NAVIDAD DEL REY. DE LA MEMORIA HISTÓRICA A LA CONCORDIA NACIONAL.

El mensaje navideño del Rey Felipe VI de este 2016 -el menos visto de los últimos 18 años- ha sido recibido con variadas críticas, como siempre desde que tengo uso de razón, también cuando los daba el padre. Casi todas son por lo que omite y algunas por lo que dice, y uno y otro año me parecen sandeces, puesto que lo que quieren unos y otros es que el Rey diga (o no diga) lo que ellos quieren que diga (o no diga) y ese no es su papel constitucional. El Rey debe mantener neutralidad política y unir a los españoles en principios básicos que permitan la convivencia pacífica y democrática. Si el Rey va más allá, estará extralimitándose. A menudo se objeta que el discurso se lo escribe el Gobierno, pero me parece que Felipe VI -como su padre antes- es una persona adulta y suficientemente inteligente para no necesitar de esa tutela. Es más probable, en cambio, que el Rey se “autocensure” por servir a un bien mayor: la estabilidad institucional de España. De todos modos, quién desee saber lo que piensa el Rey sobre numerosos temas concretos, solo tiene que revisar sus acciones y discursos de todo el año, donde tiene ejemplos a granel.

Dicho esto, una de las críticas que más han llamado especialmente la atención este año, ha sido la realizada por la denominada Asociación para la Recuperación de la Memoria Histórica, a la que no ha gustado la siguiente frase del monarca, hasta el punto de denunciarlo ante el Defensor del Pueblo:

“son tiempos para profundizar en una España de brazos abiertos y manos tendidas, donde nadie agite viejos rencores o abra heridas cerradas"

Solo una organización infectada por el virus del sectarismo ideológico e intelectual, podría alcanzar tal grado de retorcimiento del sentido de las palabras para concluir que el Rey se sumaba a una (supuesta) “doble moral de las instituciones” que “protege y garantiza” los derechos de las víctimas del terrorismo, pero “no los de los afectados por el Franquismo”. No voy a perder un solo minuto en argumentar sobre lo abandonadas que están hoy las víctimas del terrorismo de ETA, sobre todo en el País Vasco, donde los pro-etarras campan a sus anchas y revestidos de una nueva legitimación obtenida exclusivamente porque a los terroristas les dejo de resultar rentable matar. Tampoco me detendré en que desde el año 1977, las instituciones democráticas han aprobado numerosas leyes en relación a la reparación de víctimas de la Guerra Civil y de la Dictadura, de las que la Ley 57/2007 de la Memoria Histórica fue la última (y no la más acertada, por cierto). 

Por supuesto, el Rey no quiso decir lo que la ApRMH interpreta. Por el contrario, el monarca quiso trasmitir -una vez más- su apuesta por la concordia nacional, el respeto a la Ley y el Estado de Derecho, y la tolerancia con el adversario político, fundamentos de la convivencia democrática. También el papel de la Monarquía en todo ello, frente a los que cuestionan la legitimidad de la misma por la supuesta "mancha" de que su padre Juan Carlos I fuese elegido su sucesor por Franco, y que ignora que antes del dedo del Dictador, el monarca tenía la legitimidad dinástica histórica como descendiente de Alfonso XIII, y que demolió punto por punto las bases institucionales de la Dictadura, que fue aceptado por las fuerzas políticas como legítimo Jefe del Estado, y finalmente refrendado por el pueblo en el referendum constitucional. Felipe VI quiso resaltar lo que nos une y no lo que nos separa, pero por desgracia los hay constantemente obsesionados en llevarle la contraria.

POR UNA LEY DE CONCORDIA NACIONAL

En el sentido autentico de las palabras del monarca me gustaría proponer en esta anotación una norma que llamaré Ley de Impulso de la Concordia Nacional. No porque haya que recomponer una concordia que no creo que esté rota (aunque si amenazada), sino como un vehículo para la renovación de lo que fue el Espíritu de la Transición y la Constitución de 1978, hoy cuestionado y re-visionado por variadas y minoritarias voces.

Esta Ley debería tener el siguiente contenido:

   1º- Compilación y actualización de la normativa compensatoria a víctimas ya existente.

Aquí teníamos normas que devolvían sus cargos y reconocían pensiones a militares republicanos; Indemnizaciones a presos políticos y a los descendientes de estos; devoluciones de bienes a particulares, sindicatos y organizaciones políticas; etc. Algunas ya se recogieron en la Ley de la Memoria Histórica, pero no todas, mientras que otras ya han sido aplicadas y agotadas, pero el recordatorio general de su existencia puede ser bueno para destruir ese falso discurso sobre el olvido de las víctimas del Franquismo y la Guerra Civil.

   2º - Derogación de la Ley de la Memoria Histórica y modificación algunas de sus disposiciones más polémicas.

Tal y como hoy está redactada y fundamentada hoy, dicha ley es perniciosa para la concordia de los españoles. Aunque sus aspectos más polémicos fueron disminuidos durante la tramitación parlamentaria con respecto a su redacción original, su origen está en una revisión de la historia reciente de España políticamente interesada. Esto es, que la democracia española tenía el pecado original de ser "heredera" de la Dictadura, y que la Transición había supuesto el "olvido" de las victimas de la misma, y de la "verdad histórica" sobre la Guerra Civil, una verdad incluye una visión idealizada y tergiversada de la IIª República. 

Algunos aspectos de la LMH podrían ser mantenidos en la nueva Ley, pero con modificaciones que impidan el actual caos aplicativo, sobre todo en materia de simbología -y que lleva a promover derribos tan absurdos y arbitrarios como éste, que ni siquiera están amparados por la literalidad de artículo 15 de la propia LMH[i]-, y de exhumaciones de fosas comunes de la Guerra Civil -cuya competencia debería residenciarse exclusivamente en una vía judicial supraprovincial-, y centralizado la labor administrativa en un único organismo dependiente de la Administración General del Estado -y no como ahora que interviene múltiples administraciones- de perfil más técnico y menos político. También me parece importante devolver el nombre original al Archivo de la Guerra Civil -recuperando aquellos legajos que han sido “sustraídos” para beneficio de ciertas Comunidades Autónomas-, así como la creación de un Archivo Documental y Videográfico sobre la Transición. A nivel educativo, deben suprimirse de los programas la temática de Memoria Histórica a favor del estudio neutral de la historia reciente y potenciar el de la Transición y la Constitución Española vigentes, los cuales nunca fueron contenidos preponderantes de la fallida asignatura de Educación para la Ciudadanía.

   3º- La institución de un Acuerdo Nacional permanente entre las fuerzas políticas y sociales.

Acuerdo al que podrán sumarse cuantas fuerzas políticas y organizaciones sociales deseen. Toda asociación particular que quiera participar deberá tener el reconocimiento de “utilidad pública” y cumplir con las obligaciones fiscales y de transparencía. La función principal del acuerdo será recuperar y revisar los Pactos de la Moncloa, y secundariamente, analizar y proponer posibles reformas legales y constitucionales conformes, liberando Parlamento de esta tarea para centrarse en cuestiones inmediatas. El presidente del Acuerdo Nacional y su directorio debería recaer en personas de reconocido prestigio personal y profesional, no vinculados a una fuerza política concreta, que serán propuestos por el Rey previo informe del Consejo de Estado sobre su idoneidad (los que me siguen en redes sociales sabrán de mi propuesta de crear una “comisión de nombramientos de altos cargos” de la Administración en el Consejo de Estado que revise la “idoneidad personal y curricular” de los candidatos bajo criterios objetivos). El Acuerdo emitirá informes y recomendaciones regularmente, y tendrá al menos una reunión anual de todos sus miembros.

Para finalizar, he redactado este texto que podría servir de inspiración para elaborar el Preámbulo a esta Ley y que creo resume muy bien ese espíritu de concordia del que hablo:

“Han pasado 40 años desde el final de la Dictadura, ocurrido en 1977, con la publicación de Ley de Reforma Política, la cual devolvió a los españoles la libertad de creación de partidos políticos y el sufragio universal, y 38 años desde la aprobación -masivamente en Referendum- de la Constitución de 1978 -previamente consensuada por las fuerzas políticas representadas en las Cortes-, norma fundamental ha permitido la pacífica alternancia en el Gobierno bajo la neutral mediación de la Monarquía encarnada en la Dinastía de los Borbones, así como el reconocimiento y desarrollo de amplias libertades civiles y políticas, de los derechos económicos, sociales y culturales, y del derecho a la autonomía de las regiones y nacionalidades históricas, todo ello desde el respeto a la soberanía popular, el pluralismo político y la Unidad Nacional, principios imprescindibles e innegociables y que garantizan la estabilidad institucional y social del país.

La IIª República Española fue un intento de instaurar una democracia moderna que fracaso por la falta de acuerdo entre los españoles de distintas ideologías, credos y origen social, y porque el sectarismo y la violencia en las calles sustituyeron en demasiadas ocasiones al debate sereno y el parlamentarismo. La Guerra Civil no fue sino la culminación de este proceso de enquistamiento y odio que derivaría, a su final, en una larga dictadura de los vencedores y con el exilio interior o exterior de los vencidos, pero en la que todos perdieron de una u otra manera a nivel personal, familiar o profesional. De esa experiencia y con el ánimo de que no volviera a repetirse, las fuerzas políticas y la sociedad españolas de finales de los años 70 del siglo pasado erigió el sistema institucional vigente. 

Con la finalidad de perpetuar este espíritu de concordia entre los españoles que fue la guía de la Transición de la Dictadura a la Democracia; de actualizarlo en lo que sea necesario, siempre con el mismo espíritu de concordia que se tuvo entonces; las Cortes Generales ha dado la presente Ley que será refrendada por el Rey Felipe VI, sucesor en la Corona de Juna Carlos I de Borbón, que protagonizó e impulso aquel gran cambio en España. Los fundamentos éticos y políticos son los mismos que entonces, enterrar las rencillas entre los españoles y unirlos bajo unas mismas instituciones democráticas, rechazando la violencia y el sectarismo como instrumento de la vida política y social."

---

[i] Cuyo apartado segundo dice así: “Lo previsto en el apartado anterior no será de aplicación cuando las menciones sean de estricto recuerdo privado, sin exaltación de los enfrentados, o cuando concurran razones artísticas, arquitectónicas o artístico-religiosas protegidas por la ley.”

PROPUESTA DE TRATAMIENTO DE LOS POLÍTICOS Y CARGOS PÚBLICOS INVESTIGADOS JUDICIALMENTE (EDITADO)

Con motivo del fallecimiento de Rita Barberá, ex-alcaldesa de Valencia y Senadora por la Comunidad Valenciana, solo dos días después de declarar ante el Tribunal Supremo por un supuesto delito de blanqueo de capitales con objeto de financiar al Partido Popular valenciano, un conocido periodista exponía en Twitter su sorpresa “por la falta de iniciativas para resolver la tensión entre la presunción de inocencia y la pérdida de confianza en casos de corrupción”. Recogí el guante y resumí en un par de tuits mi propuesta que ahora he querido desarrollar algo más en esta anotación del blog.

El tratamiento procesal de los cargos públicos investigados judicialmente, en particular de los electos mediante sufragio, se ha convertido en un problema debido a la dificultad para la convivencia entre las nuevas exigencias de control del poder por la opinión pública y las categorías jurídicas tradicionales del proceso penal, más acentuado si cabe en España debido a lo que considero una muy baja cultura jurídica de la población en general para lo que es un país considerado "desarrollado". 

Poniéndonos en situación, en el proceso penal, y hasta la reforma de la LECRIM de 2015 existían las siguientes figuras procesales:

- "testigo": aquel que conoce o parece conocer de un hecho o parte de un hecho delictivo, pero no es participe del mismo y del que puede dar testimonio aclaratorio.

- "imputado": (en fase de instrucción): aquel que está implicado en le hecho delictivo en grado de autor, colaborador necesario, o complice.

- "procesado" (una vez se dicta auto de procesamiento al final de la fase de instrucción): es le impuado al que le juez de instrucción, despues de practicada la instrucción tiene pleno convencimiento de que existe responsabilidad peal en el hecho delictivo y por eso pide que se le enjuicie.

- "acusado" (durante el juicio oral): confirmado el auto de procesamiento, el procesado pasa a enfrentar el juicio oral.

- y "responsable civil": en todas las fases aquel tercero que carece de responsabilidad penal, pero ha de responder por daños y perjuicios derivados del delito (que suelen ser aseguradoras o el Estado), o es beneficiario a titulo lucrativo del mismo (es lo que se reclama al Partido Popular en el proceso seguido contra la trama de la Gürtel). 

El conflicto principal creo que se encontraba entonces (como hoy) en la fase instrucción y en el diferente tratamiento procesal de las figuras de "testigo" y el "imputado". Así, el citado como "testigo" no puede mentir o no declarar sin incurrir en delito de falso testimonio o de obstrucción con la justicia, además de no tener derecho a la asistencia letrada, como si puede el "imputado". Por eso, cuando un juez identificaba su posible implicación en el hecho delictivo debía parar la declaración e imputarle formalmente, emplazándole a un momento posterior pudiéndose acompañar de su abogado y haciéndole partícipe del expediente judicial en la medida que no fuera secreto. Esta mutación del "testigo" en "imputado" podía ocurrir en cualquier momento de la instrucción, no presuponía el posterior procesamiento y acusación, y ni mucho menos la condena en sentencia, pero se había extendido su uso por el riesgo de que, si el juez instructor no imputaba, todo lo actuado -a partir de ese momento- se pudiera considerar nulo por contravenir los derechos procesales de la persona. Sin embargo, la palabra "imputado" se convirtió ante la opinión pública, principalmente por culpa de los medios de comunicación, en un estigma social y en una suerte de “presunción de culpabilidad”.

Para los cargos público o funcionarios, y debido al aumento de denuncias por corrupción y la excesiva duración de las instrucciones penales, la condición de "imputado" se ve acompañada de una gran y continuada en tiempo presión social y política (acentuada por por los nuevos partidos, Ciudadanos y Podemos, que han hecho de su estandarte la lucha contra la corrupción) y mediática (sobre todo por ciertas televisiones privadas, como La Sexta y Cuatro) para que estos dimitan o san cesados en el cargo.

La reforma de la LECRIM de 2015 modifico, sin más, la denominación de "imputado" por la de "investigado", pero sin cambio alguno en el problema anteriormente explicado, que persiste.

El fondo de este conflicto, para mi, está en la poca comprensión de nuestro sistema de garantías constitucionales, y en particular de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y ser elegido para cargos públicos (art. 23.2 CE). La supremacia de estos dos derechos me parece irrenunciable en una sociedad democrática, y no cabe matización alguna, siquiera en el marco de una investigación penal. El obligar a dimitir a un político "investigado" o "acusado" sería una decisión ilegitima y por tanto, inconstitucional, tanto si se incluye como fundamento de un acto administrativo de cese como su incorporación en una ley con carácter general[i].

Para tratar de resituar este conflicto dentro de la ley procesal (que creo se encuentra hoy desfasada y desbordada) al tiempo que se satisfacen tanto las garantías constitucionales como la salvaguarda del principio de confianza legítima de los ciudadanos en sus representantes y administradores, he elaborado esta propuesta, de la que soy consciente no gustará a quienes tenga posiciones extremas en uno u otro sentido, consistente en la inroduzcion de una medida cautelar de suspensión del ejercicio del cargo vinculada al a instrucción del proceso penal[ii]. 

I) REGLA GENERAL: MANTENIMIENTO DEL CARGO PÚBLICO.

- Todos los cargos públicos (sean funcionarios, altos directos o electos) en condición de “investigados” no pueden ser apartados o cesados de sus cargos, ni ser obligados a dimitir de los mismos, mientras dure la investigación, ya que prevalecen sus derechos constitucionales mientras solo exista una mera sospecha de implicación en hechos delictivos. 

- Los cargos o funcionarios en situación formal de "acusados", en todos los casos, y una vez confirmado el auto de procesamiento, serán suspendidos de sus cargos durante el tiempo que dure el juicio oral y hasta que se dicte sentencia, ya que el ejercicio del cargo no es racionalmente compatible con la asistencia al juicio.

- Si la sentencia es absolutoria la restitución en el cargo será inmediata, con independencia de que ésta sea recurrida en apelación o casación. Si es condenatoria se mantendrá la suspensión hasta la confirmación (o rescisión) en recurso de la condena.

II) EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: SUSPENSIÓN CAUTELAR DEL CARGO PÚBLICO.

- Se establecerá como medida cautelar la suspensión temporal de cargo público[iii] a aquel que esté en situación de "investigado" siempre y cuando se den una serie de supuestos tasados. Por ejemplo:

• que el delito este directamente relacionado con el cargo que ejerce en ese momento;
• la gravedad cuantitativa o cualitativa del delito (a partir de determinada cuantía, por mediar violencia en las personas, para determinados tipos de delito como financiación ilegal de partidos, colaboración o apología del terrorismo, etc);
• investigaciones múltiples (se encuentre investigado ante 2 o más órganos judiciales distintos por varios delitos de corrupción de carácter más leve).
• se dicte una medida cautelar de prisión preventiva por riesgo de fuga, de destrucción de pruebas, o de reincidencia. 

- La suspensión no será mayor a los 6 meses, tiempo máximo que la LECRIM ha establecido para la instrucción, y solo ampliable si se amplia también este.

- Durante la suspensión, en el caso de cargos representativos, no se tendrá en cuenta el escaño suspendido a efectos del cálculo de mayorías parlamentarias.

- La decisión de suspensión se tomará de urgencia a solicitud del juez o fiscal por una sala especial del TSJ de la Comunidad Autónoma (para cargos públicos locales o autonómicos) o el Tribunal Supremo (para los del Estado). Será impugnable dentro de los 3 días siguientes.

- El tiempo pasado en "suspensión temporal de cargo" será descontado del total de la pena de inhabilitación, general o especial, para el ejercicio de cargo público.

III) MEDIDAS COMPLEMENTARIAS PARA EVITAR LA CRIMINALIZACIÓN DEL INVESTIGADO.

Paralelamente a las anteriores disposiciones, deberán reformarse las leyes procedentes para evitar las siguientes situaciones:

• Pena de telediario.

Se ha de prohibir que la policía realice detenciones públicas de políticos en donde se esposa e introduce en un vehículo policial al investigado como si se tratará de una persona que se ha resistido al arresto, suponga algún peligroso para las personas, o existiera un riesgo claro de fuga. 

Se sustituirá en estos casos por la citación personal, o el mero acompañamiento policial. si es posible el detenido viajará en su propio vehículo (aunque no sea ya un cargo público, este supuesto me lo ha sugerido la forma para mi injustificada en que se detuvo al ex-Ministro de Economía Rodrigo Rato, durante un registro de su domicilio y despacho profesional.

• Acoso periodístico

Deben prohibirse las concentraciones permanentes de medios de comunicación en el domicilio o lugar de trabajo del político investigado. Esta práctica -que parece importada de la prensa del corazón- ha sido practicada sobre todo por algunas televisiones y radios, con conexiones en directo con sus reporteros desplazados en el lugar para comentar cualquier “novedad” de la investigación. Esta práctica no puede ampararse en la libertad de prensa ni el derecho a la información pues los mismos pueden sustentarse igualmente sin ella, y por le contrario generan una sensación de persecución (Esto fue particularmente destacable en el caso de la ex-Alcadesa de Valencia, Rita Barberá, durante los ultimos años).

• Acoso ciudadano o “escraches”.

Similar al fenómeno anterior, con la agravante que es provocado por ciudadanos particulares. En algunos de estos casos se han llegado a producir hechos violentos, la invasión del domicilio, lanzamiento de objetos pintadas, amenazas, etc, con un efecto intimidatorio para el afectado y sus familias y vecinos.

Esta es, pues, mi propuesta y espero sea bien recibida. Soy el primero que defiende la contundencia en la respuesta a casos de corrupción política, pero hemos de erradicar ciertas prácticas que en el camino están subvirtiendo la presunción de inocencia y otros derechos constitucionales (como la intimidad personal y familiar, o el honor) desvirtuando nuestro Estado democrático de Derecho. Pero tan importante como lo anterior es hacer pedagogía de que no todo vale en la lucha contra el delito.

---

[i] Más dudas me plantea la expulsión del partido político, la cual solo afecta al derecho de asociación con fines políticos (arts. 22 CE + 8 CE), siendo a priori los códigos éticos contenidos en los estatutos partidarios o reglamentos de organización interna, instrumentos legítimos para sancionar internamente al político investigado. No obstante, seguiría estando ahí la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad de las penas y sanciones, que tal vez debiera contemplar que para los "investigados" se de una sanción de suspensión de militancia, pero no la tan grave de expulsión. Lo que no podría en absoluto es obligarse a que un cargo parlamentario ha devolver su acta, ni justificar la suspensión o expulsión en la no devolución del acta, sino en el hecho de estar "investigado".

[ii] Si bien no analizaré el tema del “aforamiento”, de implantarse un sistema como el que propongo, junto a otras medidas que puedan incorporarse para asegurar la independencia judicial, podría estudiarse su supresión para los parlamentarios, incluida la reducción del alcance de la inmunidad parlamentaria a exclusivamente los actos parlamentarios.

[iii] La reciente STC 185/2016, aunque en relación a la ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional, ha determinado que la suspensión temporal de un funcionario o cargo publico, incluso si es uno electo o parlamentario, cabe en nuestro ordenamiento constitucional fuera de un procedimiento sancionador, al tener una finalidad de restablecer el orden legal que habría sido alterado por dicho funcionario o cargo público y no  una finalidad retributiva. Un fundamento similar podría amparar la suspensión temporal del investigado.

LOS CAMBISTAS DE LIMA: ORDEN ESPONTÁNEO E INTERVENCIÓN PÚBLICA

Fuente: EL COMERCIO

Cuando vives en otro país distinto del que naciste y te criaste descubres actividades humanas que nunca imaginaste. Una de estas son los cambistas ambulantes que pueden verse en las ciudades de Perú, muy en particular en la capital, Lima.

Poniéndonos en situación, la moneda oficial del Perú es el Sol (denominada Nuevo Sol hasta hace poco), pero otras monedas circulan con normalidad y son manejadas por los muchos peruanos en su día a día, en particular, el Dólar (algunos sueldos, hipotecas o transacciones comerciales se establecen esta moneda) y el Euro (cada vez más usado por la inmigración de ida y vuelta y los cada vez mayores negocios con Europa impulsados por el TLC firmado en 2013). El tipo de cambio entre estas tres monedas es libre y fluctúa constantemente, a veces a lo largo del mismo día, aunque hay cierta estabilidad gracias a la política monetaria anti-inflacionaria manejada con total independencia por el Banco Central de la Reversa (si bien el Dolar ha sufrido una revalorización en el ultimo año, hasta casi equipararse con el Euro). El resultado es que abundan las "casas de cambio", las cuales compiten en ofrecer un mejor cambio, pero también centenares de cambistas ambulantes que operan en las calles y que ofrecen muchas veces un mejor cambio. Por último, están los bancos que son los menos competitivos (la economía peruana esta muy poco bancarizada y estos cobran muchas y elevadas comisiones). En consecuencia, los cambistas ambulantes son muy demandados allá donde operan, sobre todo por las clases populares.

El cambista ambulante es por lo general informal (no opera con licencia ni registro público alguno) aunque es fácil identificarlos pues visten llamativos chalecos de colores fluorescentes. Se concentran en calles concretas dentro de cada distrito, a menudo alrededor de los bancos y casas de cambio con las que compiten. Su fiabilidad como operadores cambiarios depende exclusivamente de la subjetividad de sus clientes habituales, y si bien, a priori, el riesgo de fraude o abuso es alto, como colectivo no parecen ser cuestionados por la sociedad. Es un buen ejemplo de lo que F. A. Hayek denominaba “orden espontáneo”. Si tuviera que buscar alguna actividad similar en España lo más parecido serían aquellos carteles humanos que anunciaban “COMPRO ORO” en las inmediaciones de la Puerta del Sol de Madrid y que fueron prohibidos por el ex-Alcalde Alberto Ruiz Gallardón sin que a día de hoy nadie sepa muy bien el porqué.

Sin embargo la aceptación social no se corresponde con la tolerancia de competidores o de las autoridades publicas, y recientemente, su actividad ha sido cuestionada por algunas municipalidades distritales por razones de orden público, pero no tanto por los riesgos de fraude o abuso debido a la informalidad como por la atracción de la delincuencia que tiene el intercambio masivo de dinero en la vía pública. El punto álgido de esta problemática se dio hace unos meses cuando una cambista fue asesinada de un disparo en el distrito de San Isidro por un delicuente que quiso robarla. San Isidro es el barrio de los negocios de Lima, y con la mayor presencia de extranjeros -muchas embajadas se sitúan aquí- lo que hizo el incidente más mediático. La reacción la Municipalidad de ese distrito fue elaborar un plan para fomentar la “formalización” de estos trabajadores, pero cuya principal medida era la de prohibir que trabajasen en la calle, y ello para forzarles a asociase y operar en locales comerciales (como las casas de cambio). Esto no gustó a los cambistas ambulantes, que han presentado recursos judiciales y se han manifestado contra la medida, hasta el punto de que el Alcalde de la Municipalidad fue hace unos días increpado y zarandeado en plena calle por un grupo de estos. Curiosamente, el actual Ministro del Interior ha manifestado no estar de acuerdo con la prohibición de esta actividad en la calle.

Lo anterior contrasta con reacción de otro distrito de la Capital, el de Santiago de Surco, donde las autoridades han pactado una serie de medidas con los cambistas. Así, la Municipalidad los ha provisto de chalecos antibalas y códigos QR visibles en sus chalecos lo que facilita su identificación, pasando estos a estar registrados y formalizados (demanda de aquellos para evitar los cambistas "piratas" que no garantizan un servicio). Por su parte, los cambistas han aportado 16 cámaras de seguridad a la Municipalidad para que se instalen en las principales calles en que trabajan y que serán monitoreadas por la policía local.

Esta por ver en como evoluciona la situación en ambos distritos, pero lo comentado en esta anotación puede servir de reflexión ¿Cuál de las dos intervenciones públicas es más correcta? ¿Hasta dónde puede intervenir el Estado sobre una actividad económica surgida espontáneamente? ¿Debe prohibirse una actividad por problemas de orden público, o de otro tipo, que pueda generar o las autoridades deberían limitarse a abordar dichos problemas salvaguardando la actividad? Soy más partidario de la segunda forma de intervención, la menos intrusiva, pues considero que aborda el problema en su correcta dimensión, genera menor conflictividad, y salvaguarda una actividad económica que es legítima y socialmente útil ¿Y usted que opina?

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DE 31 DE OCTUBRE DE 2016

Tras dos meses de parón, aparentemente motivados por los debates de investidura a la presidencia de Gobierno (de 30 de agosto y 26 de octubre) el Tribunal Constitucional de España retomó el lunes 31 de octubre la publicación de sus Sentencias donde resuelve diferentes conflictos constitucionales (gráfico 1).

Gráfico 1.
En rojo fechas de publicación
 de sentencias.

Como detalle a considerar, este parón no se dio durante la anterior (y breve) legislatura salida de las urnas del 20-D, y le TC siguió publicando sentencias en el periodo que media entre el fallido debate de investidura de Pedro Sanchez (1 de Marzo) y la disolución de las Cortes para la convocatoria de las nuevas elecciones (3 de mayo) (gráfico 2), lo que nos da una idea de lo delicada que se había vuelto la situación en los ultimos meses en torno a la gobernabilidad del país tras el 26-J, con un ejecutivo funciones desde hacía 1 año y con la amenaza latente de unas terceras elecciones que podían alojar un resultado no muy distinto del presente.

Gráfico 2.
En rojo fechas de publicación
 de sentencias.

Los que conocemos algo la justicia constitucional española, sabemos que el TC ha procurado siempre que su trabajo tenga la menor influencia posible en el debate político partidario del momento y evitar que sus sentencias puedan presentarse como un respaldo o censura de una determinada fuerza partidaria. En este momento, además, están pendientes de resolución asuntos de cierto calado jurídico y mediático, como son el alcance del control parlamentario del gobierno en funciones (que ha enfrentado a Gobierno y Congreso desde el 20-D), o la validez de las nuevas facultades otorgadas al TC para la ejecución de sus propias sentencias (con el proceso soberanista catalán de trasfondo). Los tiempos de la Justicia constitucional son otros que los de la política, aunque esto sea difícil de entender por los ciudadanos que solicitan del máximo organo que resuelva con prontitud los conflictos que se le presentan.

Entrando en materia, entre las Sentencias publicadas hay varias que considero de especial importancia:

El primer lugar, destacaría la STC 153/2016 por la cual el TC resuelve sobre el polémico asunto de la supresión de la Radio Televisión Pública Valenciana operada por el anterior Gobierno de esta Comunidad Autónoma, del Partido Popular. Por un lado, declara la “pérdida sobrevenida de objeto” del recurso en aspectos relativos a la validez (material y formal) de la decisión de cierre del ente, en la medida en que el nuevo gobierno autonómico (PSPV-PSOE con apoyo de Compromís, Podemos) habría decidido reinstaurarlo. No creo que esta sentencia satisfaga a muchos y ciertamente deja sin juzgar la cuestión central que es la incidencia en los medios de comunicación públicos (conectados al derecho a recibir información) del principio de estabilidad presupuestaria. Para el resto de impugnaciones relativas a los derechos laborales del personal de la Radiotelevisión, el TC remite a los órganos judiciales ordinarios (gráficos 3, extracto de la Sentencia).

Gráfico 3.

En sendas resoluciones, el TC tumba dos leyes del Parlamento Catalán. Una por vulnerar la libertad de establecimiento de grandes centros comerciales sin justificar le interés general, lo que contraviene la legislación básica del Eº sobre ordenación de comercio (STC 157/2016); y otra por invadir la competencia exclusiva del Estado para determinar la legislación laboral al regular esta región diferentes aspectos relacionados con la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en el mercado laboral (STC 159/2016). Estas sentencias se encuadran en la jurisprudencia sobre distribución territorial de competencias y los límites que tienen las CCAA a la hora de legislar sobre materias en las que el Estado posee título competencial exclusivo o básico. El TC lleva ya un tiempo ejecutando una defensa activa de la Unidad de Mercado nacional frente a la segmentación autonómica, y que coincide con la voluntad del Gobierno popular actual expresada principalmente en la creación de la CNMC y la publicación de la Ley de Unidad de Mercado, lineamiento que es criticado por una parte de la doctrina por, a su juicio, no ajustarse a la jurisprudencia consolidada del TC (critica que yo no comparto). En este sentido, la primera de las dos sentencias cuenta con un Voto particular discrepante firmado por los magistrados Adela Asua Batarrita y Fernando Valdés Dal-Ré.

Siempre son relevantes los amparos en que el TC cuestiona decisiones del Tribunal Supremo (STC 147/2016). No olvidemos que uno de los supuestos de Especial Transcendencia Constitucional es el apartamiento de la doctrina del TC (que yo denomino “amparo correctivo”), y que parece específicamente diseñado para el Supremo. En esta ocasión, el TC reprocha que no entrase a resolver sobre la cuestión de fondo de un recurso de casación para unificación de doctrina en que se cuestionaba la competencia de un órgano administrativo para decretar la amortización de una plaza de funcionario. 

Muy interesante es este otro amparo parlamentario (STC 143/2016), por el cual el TC convalida la reducción de plazos para la tramitación de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Asturias. Sin duda será tenido en cuenta por el Gobierno Nacional recién investido, el cual tiene que aprobar en menos de dos meses los presupuestos para el año 2017.

Otros pronunciamientos menores que me gustaría destacar son:

La STC 144/2016 presenta el enésimo amparo por investigación insuficiente de denuncia de torturas bajo custodia policial, y que se presentan sistemáticamente por detenidos por delitos de terrorismo (aprovechándose del régimen más estricto de detención preventiva para estos casos). Estas sentencias no presuponen la existencia del delito denunciado (en general son denuncias falsas), y solo censuran la no realización de las actuaciones suficientes para esclarecer si este se dio, lo que es una obligación internacional contraída por España (uno de los supuestos de Especial trascendencia constitucional). Dado que se genera una imagen negativa del país creo que sería bueno que el Legislador y Ejecutivo aborden de una vez las reformas oportunas en la LECrim y protocolos policiales para que no se vuelvan a dar este tipo de sentencias. 

Otro tema recurrente en el TC son los amparos por no emplazamiento al proceso de la parte demandada. En esta tanda tenemos uno (STC 150/2016) por el cual lo afectados, una pareja británica, en una ejecución hipotecaría no fueron notificados en su domicilio en Reino unido, el cual constaba en autos. Este es un tema que pude estudiar en profundidad durante mi paso por el TC de España, y sigo opinando lo mismo, este problema -que se arrastra desde antes de la “moderna” LEC de 2001-, solo se solucionará si se empieza a sancionar a los jueces que no realicen las averiguaciones mínimas para notificar personalmente. Hay que tener en cuenta que el deficiente emplazamiento casi siempre da lugar a la nulidad de todo lo actuado (viola el derecho a la tutela judicial sin indefensión) y obliga a la retracción de actuaciones al inicio del proceso con los costes que ello implica para la Administración de Justicia.

Aparte de las anteriores, destacaría estas sentencias que me parecen de interés para litigantes:

Para los civilistas, la STC 148/2016 da amparo en un recurso contra cláusulas suelo en préstamo hipotecario por interpretación irrazonable de la ley procesal y que es contraria a la doctrina del TJUE. 

Para los recurrentes en Conflictos en Defensa de Autonomía Local, la STC152/2016 recuerda que el órgano consultivo autonómico (o, de no existir este, el Consejo de Estado) actúa como filtro de las impugnaciones de los entes locales, ya que aquellas que no se hayan sometido a informe previo de dicho órgano no podrán formar parte de la demanda de amparo, siendo rechazadas “in límine” por el TC.

Para los administrativistas será de interés la STC 155/2016 que resuelve sobre un recurso que tiene como trasfondo la obligación (incluida en la Ley de Economía Sostenible) de que las Administraciones públicas justificasen el “interés general” porque el que establecen el "silencio negativo" en sus procedimientos administrativos. Esta vez relativo a las reclamaciones patrimoniales de Personal del Servicio de Salud de Galicia, entiende le TC que se da la justificación con base en las exigencias de control del gasto no previsto a nivel presupuestario. 

Finalizo con la STC 146/2016 que incide sobre una cuestión procesal hoy centro del recurso de amparo: la Especial trascendencia Constitucional (ETC). Así, el TC debía pronunciarse sobre si el juez que rechazo el recurso de un extranjero contra una orden de expulsión del territorio nacional -por falta de competencia al no ser el del domicilio del recurrente- vulneró el derecho a la tutela judicial. El recurrente alegó en su escrito que estaba siendo afectado un aspecto de un derecho fundamental del que no había doctrina constitucional, sin embargo, el TC considera que no se razonó de manera suficiente la ETC e inadmite en sentencia. Cuenta con un voto particular discrepante del Magistrado Xiol Rios, quien recuerda que, desde la STEDH de 20 de enero de 2015, caso Arribas Antón contra España, el TC hace expresa en sus providencias de admisión la concreta causa en que considera que se fundamenta la ETC del recurso, pero ahora el voto mayoritario no expresa por qué ha modificado su opinión. También entiende que, además de ser admitida, debió ser estimado el amparo.

Aberto Neira.

Las ayudas ilegales de Irlanda a Apple

Decía Benjamin Franklin que sólo había dos cosas inevitables en este mundo: la muerte y los impuestos. Convengamos que, llegado el aciago momento, lo ideal sería tener una muerte lo más tranquila posible -y mejor si no nos enteramos-, pues con el pago de impuestos debería ser igual. Por su parte, Adam Smith, el escocés padre de la Economía política, aunque realmente un profesor de jurisprudencia (derecho) daba mucha importancia a los buenos principios morales y jurídicos, y proponía como principios de política tributaria que los impuestos, para ser justos, debían ser proporcionales, ciertos, sencillos y eficientes.  Por desgracia, más de dos siglos después de que la inevitable muerte llegase tanto a Franklin como a Smith, el algo que está lejos de cumplirse. Nuestros sistemas tributarios modernos son un quebradero de cabeza para el contribuyente, desde el más pequeño emprendedor hasta la más grande empresa, por lo que no resulta descabellado hablar de que el "ciudadano" ha sido sustituido por el “súbdito tributario”. Los gobiernos no dudan en recurrir a cualquier mecanismo para saltarse la más mínima seguridad jurídica tributaria con tal de cumplir sus objetivos, que a veces son aumentar la  recaudación para la Hacienda pública (depredando allí donde ven riqueza, exigiendo un nuevo impuesto o elevando los tipos existentes), y otras son menos claros sino turbios (acabar con determinadas empresas, el proteccionismo económico, el control de los hábitos del consumidor), pero siempre sin detenerse a pensar en que con ello se obstaculiza el desarrollo económico y social del conjunto de la población, y se pierden muchos ingresos potenciales derivados de un sistema de tributación más trasparente y sencillo.

Lo anterior es el leitmotiv de este post, en el que quiero analizar la reciente decisión de la Comisión Europea que declara “ayuda ilegal” (y por tanto prohibida por art. 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)[1]) al sistema de tributación de Apple en Irlanda, obligando a esta empresa a devolver al fisco irlandés unos 13.000 millones de euros que habría dejado de pagar entre los años 2003 y 2013.

ANTECEDENTES

Poniéndonos en situación, Irlanda es un territorio exterior, casi periférico, de la Unión Europea, y durante gran parte de su historia uno de los más pobres e infra-desarrollados de la región, y el establecimiento de Apple (y otra empresas transnacionales como Google, Amazon) en Irlanda ha supuesto un impacto positivo económico y social, generando más de 140.000 empleos directos en todo el país. De otro lado, Irlanda es uno de los países de la Unión Europea con más baja de tributación a los beneficios empresariales (12,5% actualmente) lo que ha tenido efectos muy positivos en su crecimiento económico. Sin embargo, el cuestionamiento de la Comisión no se encuentra en esa tasa impositiva reducida, sino en la forma de contabilizar los beneficios que prouciría que se estuviera pagando mucho menos (en toro al 0´19%. pero e sus ingresos totales mundiales, que no es lo ganado en Irlanda).

Para entender porque de esta baja tributación, debemos retrotraernos a los años 80 del siglo pasado, en un contexto de crisis empresarial de Apple que llevó a un cambio en su estructura jurídica sobre distribución territorial de beneficios. Por un lado, Apple seguía pagando sus impuestos en USA, donde tiene su sede principal, pero los beneficios de sus filiales en Europa (y Asia) se canalizan a través de su filial irlandesa, que se imputaría una parte de ellos mientras el resto los deriva a una “oficina administrativa” que es una sociedad “ficticia”, sin existencia física (solo contable) ni residencia en ningún país.  Esto es común a otras multinacionales estadounidenses, que hace años mantienen un pulso con el gobierno de EEUU (país donde tienen sus matrices) para que rebaje el gravamen a la repatriación de beneficios (35%). Por tanto, no es cierto que estas empresas no paguen impuestos en ningún sitio, sino que han de pagarlos en EEUU pero ese pago se encuentra postergado. [2].

Aunque no es la base de la decisión de la Comisión, también la forma en que Apple hace estas imputaciones sería cuestionada por utilizar los denominados "precios de transferencia" entre sociedades del grupo empresarial, y que son distintos a los precios de mercado (aumentado los costes internos de cada sucursal de forma que los beneficios a declarar serían menores de lo realmente ingresado a la matriz).

Por su parte, Irlanda no ha considerado que esta “ingeniería fiscal” sea fraude o evasión de impuestos al Estado irlandés y así se lo comunicó a Apple en respuesta a dos consultas tributarias de 1991 y 2007 (no existe, como erróneamente se difundido en Prensa, un acuerdo formal entre la empresa y el fisco irlandés).

Otro hecho relevante es que la UE no prestó atención al asunto hasta el año 2013, aunque necesariamente tenía que conocer de la practica seguida desde más de dos décadas por Apple (y que reproducen otras empresas como Amazon y Google). La explicación del repentino interés la doy más adelante pero adelanto que está relacionada con el rescate comunitario al Estado irlandés.

SOBRE EL FONDO.

En mi opinión, el actuar de la Comisión Europea no sería correcto a ley europea y estos son los motivos:

1. Estamos ante un practica tributaria que sería legal (en Iranda) y consolidada en el tiempo y que merece la protección del ppio. de seguridad jurídica tributaria.

En primer lugar, existieron sendas consultas tributarias, que si bien no son resoluciones tributarias que desplieguen efectos jurídicos plenos (como el de precedente administrativo o cosa juzgada), si pueden considerarse una fuente interpretativa de la validez de las normas tributarias (aunque desconozco la publicidad de estas en Irlanda). En este sentido, las respuesta a dichas consultas, en dos periodos muy separado en el tiempo, convalidaban que la estructura de tribulación de Apple en Irlanda era conforme a derecho nacional.

Abundemos en que NO existió un acuerdo formal con la empresa, ni siquiera tácito, que encubriese un posible trato de favor hacia Apple, sino una práctica tributaria considerada legal por la autoridad fiscal irlandesa y consolidada por su aplicación durante más de dos décadas. A mi juicio, esto debe recibir algún tipo de protección desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica tributaria, aunque sea mediante el instituto de la prescripción. Así revisar la tributación de la empresa todos estos años podría ser facilmente declarada contraria a derecho nacional por los tribunales irlandeses, y el Gobierno irlandés impedido para exigir la recaudación (y tener que devolver ese dinero a Apple). La Comisión sólo ha reclamado la devolución de impuestos no pagados los últimos 10 años, desde 2003 hasta el inició de la investigación en 2013. lo que choca con la práctica de la mayoría de los estados, que establecen plazos muy inferiores para la reclamación de deudas tributarias, medie o no media responsabilidad penal (por ej: en España son 4 años, 5 en la vía penal). Es decir, hay una discrepancia entre normas imperativas de derecho tributario nacional y el derecho sobre ayudas ilegales comunitario que no me parece este resuelto.

2. No se da el "elemento discriminatorio" que se exige para declarar una ayuda ilegal conforme a derecho comunitario.

En segundo lugar, nada impedía que otras empresas domiciliadas en Irlanda pudieran usar la misma estructura jurídico-tributaría que Apple, por lo que no podemos hablar de “singularidad”, el “elemento discriminatorio” que según el art. 107 TFUE debe existir en la ayuda para ser considerada ilegal. Tampoco creo posible imputar a Apple la presunción de que era conocedor de la recepción de una “ayuda ilegal”, pues no es sencillo determinar “a priori que puede o no ser considerado por la Comisión una ayuda ilegal indirecta (que son las fiscales o no derivadas de subvenciones directas). Tampoco de que conociera de si en efecto otras empresas estaban operando igual, puesto que las consultas tributarais se referían a una situación particular de la empresa, el como tratase el fisco irlandés a otras empresas no es asunto que incumba a Apple. La seguridad jurídica en esta materia es muy cuestionable, y hay que exigir a la Comision que fundamente sus decisiones con mayor arsenal argumental del que ha utilizado. La arbitrariedad de la Comisión se aprecia más en el siguiente punto.

3. No se ha seguido el procedimiento comunitario sobre Ayudas ilegales de Estado. 

Este cuestionamiento reconozco puede se el menos solido, pero si nos atenemos a la literalidad del art. 108 TFUE la Comisión estaría actuado más contra Apple que contra Irlanda y esa no es la finalidad del procedimiento sobre ayudas ilegales. Señala el citado articulo que: 

“Si, después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la Comisión comprobare que una ayuda (…) no es compatible con el mercado interior (…) decidirá que el Estado  interesado la suprima o modifique en el plazo que ella misma determine.”. 

Es decir, la prohibición del 107 TFUE es una norma que rige fundamentalmente para los Estados, son estos los en principio obligados a prestar “ayudas ilegales”, pero los tratados en ningún caso establecen obligaciones directas para el operador privado que las recibe. Esto tiene sentido porque no se trata de una norma de control tributario, sino de defensa del marco global de competencia. En resumen, hubiera bastado con que la Comisión ordenará a Irlanda “suprimir” la ayuda, y no “sancionar” de manera retroactiva a Apple a tener que ahora pagar ahora lo no tributado. Es verdad que cuando las ayudas consiten en una subvención o entrega directa de dinero publico, un procedimiento de revisión suele concluir con la reclamación de la cantidad otroga, pero es discutible que deba ser igual cuando la ayuda adopta la forma indirecta de un beneficio tributaria.

También cuestiono que dada la naturaleza tributaria de la ayuda, Apple debía haber sido invitada por la Comisión al procedimiento. Y debió buscarse desde el principio una solución pactada. Por ultimo, recordar que existen medidas medidas alternativas si considera que Apple ha obtenido ventajas competitivas en el mercado interior comunitario (desde obligaciones de des-inversión o de inversiones de interés publico compensatorias, hasta modificaciones de su estructura societaria, etc.), pero no una devolución tributaria que en la práctica implica una sanción económica de enorme gravedad.

4. Una ayuda permitida por los Tratados.

Un cuarto argumento -y que considero bastante poderoso- es que, aun considerando que se existió una ayuda ilegal, la Comisión pudo concluir su investigación declarándola dentro de alguna de las excepciones permitidas por el art. 107 TFUE: 

“facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas”. 

Como se señalo en los antecedentes, Irlanda ha sido históricamente un territorio periférico (Nota: más ahora tras el Brexit) y escasamente desarrollado de la Unión Europea.  Un trato similar reciben territorios alejados de la UE (como Canarias y antiguas colonias de ultramar de los EEMM).

Por tanto, existía una salida legal que ha sido usada en otras ocasiones para ayudas, en ppio. ilegales, pero que han sido permitidas antes con mucha menor justificación y no siempre con resultados positivos para las economías receptoras.

En un contexto en que por ej. la República Federal de Alemania Occidental recibió una autorización muy amplia sobre las ayudas para impulsar la re-unificación con Alemania del Este, parecería, incluso, un trato desigual con un pequeño país.

5. La motivación de la Comisión es más política que jurídica (y potencialmente peligrosa el proyecto europeo)

Quinto y último, tengo serias dudas sobre cual es la autentica motivación de la Comisión y que ésta sea la de proteger el Mercado Único. Tampoco estoy seguro de que quiera acabar con la baja fiscalidad empresarial de Irlanda, pues aunque esta no le guste, los Estados son soberanos en su política fiscal sobre el impuesto a la renta (solo el IVA está armonizado por afectar directamente a la libre circulación de bienes y servicios) y esto no tiene visos de cambiar. Ni siquiera en USA, que es un Estado Federal totalmente integrado, se armonizan los impuestos directos de sus Estados.

La finalidad real de la Comisión, creo que está en conseguir que Irlanda pague un precio por el rescate financiero de hace unos años. Secundariamente, presionar a las empresas tecnológicas itransnacionales para que paguen (más) impuestos en Europa. Esto es algo discutible por muchos motivos, pues no está resuelta la cuestión de dónde deben tributar las empresas cuyos ingresos se basan en una propiedad intelectual o industrial, y cuyos ingresos proceden de diferentes partes del mundo, con sistemas tributarios y criterios de imputación de rentas muy distintos.

Por un lado, y como ya se ha explicado, durante más de 20 años la tributación de Apple no fue un tema de especial interés para la Comisión Europea, ni siquiera a a partir de su fortalecimiento como ejecutivo comunitario tras el Acta Única Europea, sino solo a partir del año 2013, justo tras operarse el rescate financiero de Irlanda por la Unión Europea. es entonces cuando se abre una investigación por el Comisario de Economía -entonces el español Miguel Almunia-. Irlanda debería devolver a lo UE unos 180.000 millones de euros (cifra que se me antoja imposible), por lo que se entiende que los 13.000 millones de Apple son un pastel muy jugoso. La UE ya ha confirmado que, una vez pagados al fisco irlandés, los confiscará para cubrir dicha deuda.

Por otro lado, en este momento Apple parece que poder hacer frente con relativa facilidad a este reclamo, siendo que durante el último lustro sus beneficios ha experimentado un aumento espectacular (solo en 2015 ascendieron a más de 53.000 millones de dólares) pero antes de 2010 eran poco llamativos (ver gráfico en el lateral).

Que hay tras todo esto un afán recaudatorio y de intimidación  de la Comisión hacia los Estados rescatados y las grandes empresas me parece que está subyacente en otro aspecto, poco comentado hasta ahora, y es la posibilidad insinuada por la Comisión de que los 13.000 millones a recaudar por Irlanda se pudieran ver minorados en la medida que otros Estados miembros reclamasen impuestos a Apple que debieran pagarse en sus respectivos territorios. Como se ha señalado, Apple usaba Irlanda como canalizador de los beneficios “generados” en toda Europa, y no todos sus beneficios reportados eran generados en territorio irlandés (ni siquiera europeo). Por tanto, si no se sanciona también a otros estados miembros, se estaría tratando de hacer “pagar” a Irlanda no tanto por aprobar una “ayuda ilegal” como por una posible "evasión fiscal" de Apple y que corresponde analizar a cada país miembro conforme a su normativa nacional en ejercicio de su soberanía fiscal.

En definitiva, la comisión se encuentra hace tiempo en un punto muerto con Irlanda y las multinacionales tecnológicas, en tanto no puede exigir más actuaciones recaudatorias sin invadir la soberanía de los Estados miembros en materia tributaria[3] y pareciera que se ha agarrado al mecanismo de las “ayudas ilegales” sin que exista un falseamiento real de la competencia[4] violentando con ello la más elemental seguridad jurídica tributaria.

---

[1] 107.1 TFUE: “Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.” 

[2] Donald Trump, candidato republicano contempla en su programa la reducción del citado gravamen al 5%, facilitando así la repatriación de beneficios transnacionales.
ACTUALIZACIÓN: La reforma tributaria aprobada del ya Presiente Trump ha establecido un gravamen para la repatriación del 15.5% para activos dinerarios.
ACTUALIZACIÓN 2: Apple habría tomado la decisión de repatriar beneficios a USA tras la reforma tributaria de Trump. 
https://elpais.com/economia/2018/01/17/actualidad/1516213260_422534.html

[3]  La UE estaría implementando otra vía de "recuperar" ese dinero a través de la Directiva 2016/1164, del Consejo de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, y que se centra en el problema mencionado de la "erosión de la base imponible" fruto del uso de precios de trasferencia en el traslado de Beneficios. El fundamento de esta norma es muy discutible, pues mezcla dos objetivos, la elusión tributaria (competencia de los Estados Miembros) con la defensa del mercado interior (competencia comunitaria), de forma que toda elusión fiscal es calificada como distorsionadora del mercado, postura que se me antoja arbitraria y debería ser objeto en cuestionamiento ante el TJUE. Por supuesto, esta norma, no podría ser aplicada retroactivamente, y solo a partir de su entrada en vigor, de ahí que la Comisión haya utilizado el 107 TFUE en el caso de Apple en Irlanda.  

[4]  Distinto sería que, a consecuencia de esa tributación, Apple hubiera adquirido una “posición de dominio” o de “monopolio” que restringe la competencia en el mercado comunitario, pero en mi opinión, y si Apple estuviera en esa situación, no vendría derivada de su estructura tributaria sino por otras razones (tecnológicas, contractuales,..) que no son materia analizada por la Comisión en este procedimiento.