Montesquieu o por qué el jurista no debe temer ser impopular.

La lectura de "El Espíritu de Las Leyes" hace ya muchos años fue una experiencia muy enriquecedora. No es solo el hecho de que el Charles Louis de Secondat (ese era el verdadero nombre del Barón de Montesquieu, titulo por el que paso a la historia) pergeñase tan monumental obra a mediados del siglo XVIII, donde pueden rastrearse sus principales ideas en cuestiones de ciencia política, derecho publico, civil e internacional, o economía. Tampoco su apelación a la "climatología" (y por tanto a los factores geográficos) como definidor de los sistemas políticos imperantes en cada país, que lo hace uno de los padres de la sociología y la socio-biología, y que como ello definiera los modelos de gobierno existentes como nadie lo había hecho desde los pensadores greco-romanos. Tampoco que expusiera la primera teoría moderna sobre la separación de poderes (que en el autor francés se refiere a la separación entre las funciones del ejecutivo y legislativo -pero no el judicial, que considera incluido en el primero-) o su defensa el bicameralismo como freno a un exceso de poder popular (y que solo he vuelto a encontrar en Hayek). Hay algo más.

Montesquieu fue, en mi opinión, el último pensador del mundo antiguo, un tratadista, en la tradición de los pensadores medievales y renacentistas, y no un ilustrado, aunque se revistiera de racionalismo. No trataba de ordenar el mundo que conoce de acuerdo a parámetros extraídos de la "Razón pura" y sim ningún tipo de conexión con el mundo real. No. Montesquieu era un empirista. Pretendía extraer ideas y conceptos generales a la política y el derecho desde la observación de la realidad (que acertase o no es sus conclusiones es indiferente, es el método utilizado lo que lo diferencia). Esto no podía sino enfrentarle a sus coetáneos y sucesores ilustrados. La Revolución Francesa, sus lideres y pensadores, ignoraron de manera harto incomprensible su obra, él, ¡quien había sido un defensor de los Estado Generales y de la limitación del poder del Rey! Además de haber advertido de las dificultades de establecer una república en un Estados nación de gran tamaño y población (las principales repúblicas actuales -Francia y USA- son en cierto modo más un sucedáneo de monarquía limitada). Para ellos, su pensamiento había quedado obsoleto en menos  de medio siglo, arrollado por la fuera de la Razón, esa de la que Goya decía "genera monstruos".

Pero esta visión del personaje quedaba un tanto coja en mi cabeza, puesto que no acertaba a definir al bueno de Charles dentro de una tradición de pensamiento para poder encajarlo en el mundo moderno. Me resistía a la idea de que tan genial pensador hubiera quedado excluido para siglos posteriores. Es cierto que el mismo bebía de tantas fuentes que apenas acertó a manifestar sus preferencias por un modelo de gobierno que -al igual que Cicerón-, consideraba el más óptimo: el de la Monarquía limitada; y a advertir -como Tocqueville un siglo después- de que el gobierno democrático, si bien preferible a uno despótico o autocrático, no estaba exento de poder vulnerar la libertad de los ciudadanos, pues su espíritu es otro.

Entonces llegó a mis manos un libro, "Contra la corriente: Ensayos sobre historia de las ideas" un recopilatorio de escritos del profesor Isaiah Berlin (el autor de famoso "Dos conceptos de libertad") y que como todo lo leído de este autor me impacto profundamente. En concreto, con respecto al tema que ocupa esta anotación, me refiero al ensayo sobre "Montesquieu" -cuya lectura recomiendo encarecidamente junto al que también dedica a Maquiavelo-, pero del que quiero ahora extraer solo este párrafo:   

 "Esta oposición frente a la imposición de cualquier ortodoxia, sin importar lo que estuviera en juego, sin importar cuan elevada y profundamente venerados pudieran ser los ideales de la ortodoxia distingue a Montesquieu de los teólogos y ateos, de los radicales idealistas así como de los autoritarios de su tiempo. Se inaugura así la lucha dentro del campo de la Ilustración entre demócratas y liberales. Podrán unirse contra el oscurantismo y la represión clerical o secular, pero la alianza será en el mejor de los casos, temporal. El despotismo no es menos despótico porque sea entusiasta y autoinfligido. Los esclavos voluntarios siguen siendo esclavos. Esta nota no se vuelve a escuchar hasta Benjamin Constant y la reacción liberal contra jacobinos y legitimistas por igual. Este es un punto de vista que, como coloca la libertad por encima de la felicidad, la paz, la virtud, siempre es sospechoso, siempre es impopular".[*] 

Para no alargarme, el jurista, si bebe en algo de Montesquieu, tiene que situarse en una tradición de pensamiento que es genuinamente liberal, que es anti-despótica y que desconfía de la ortodoxia tanto como de las aventuras revolucionarias y trasformadoras que se apoyan en ideas abstractas. Es labor del jurista, hoy día, criticar los procederes de los gobiernos democráticos, y de los autodenominados demócratas, y no tener miedo de ser tachado de antidemócrata por hacer esta necesaria función social (parafraseando a Platón: en la "democracia perfecta" no tendrían cabida los poetas... ni los juristas). Si una democracia es preferible a otro tipo de gobierno, debe ser asimismo una democracia limitada, limitada por unos principios generales y unos derechos (que no son racionales, en el sentido de revelados por la razón, sino fruto de una evolución social y empíricamente demostrados como beneficiosos y justos) y que nos son susceptibles de cuestionamiento popular pues de ellos depende la convivencia y estabilidad en un Estado. Sin ese consenso básico, de limitación del poder (no únicamente en el sentido de la separación de sus funciones), toda la labor de la democracia, del gobierno de la mayoría o de la totalidad del "Pueblo", carecerá de legitimidad alguna y será desastroso para sus ciudadanos. 

Esa es la tradición de Montesquieu, y de la que creo ningún jurista debería apartarse demasiado en estos tiempos, aun a riesgo de resultar impopular.


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[*] Isaiah Berlin. "Montesquieu". ensayo incluido en el recopilatorio Contra la Corriente. Ensayos sobre historia de las ideas. Ed. Fondo de Cultura Económica, segunda reimpresión, Madrid 2000. pág. 230. 

Sobre la politización de la justicia y la politización de los jueces.

Sosa Wagner escribe hoy en EL MUNDO un artículo titulado Cómo despolitizar la Justicia. Aunque tengo a Wagner por un gran jurista y siempre lo leo con interés, no puedo evitar pensar que acaba cayendo en lugares comunes de la crítica a la independencia (o no independencia) del Poder judicial español.  

La cuestión de fondo, para mi, y que nos cuesta abordar a los juristas, no es tanto la politización de la justicia (en el sentido de la intromisión directa o indirecta del poder político, legislativo o ejecutivo- en la designación de los altos cargos judiciales y de los representantes de los jueces) como el la politización de los jueces. O lo que es lo mismo, se ha aceptado en España que la justicia es una forma de hacer política, pero por otro medios y los jueces son el instrumento para ello. Si bien lo primero puede fomentar lo segundo, en mi opinión la politización de los jueces es lo que llevó a la politización de la justicia.

Para que se me entienda, la politización de los jueces se manifiesta, principalmente, en los siguientes fenómenos:

- La existencia de la "asociaciones judiciales", un híbrido eutre la figura del sindicato,  la de organización política, y la asociación cultural, ne la practica son como "partidos políticos" de jueces, y acaban reproduciendo el mal endémico que tanto se critica. Si los partidos políticos han asumido en exceso la función de representación de la ciudadanía votante, las asociaciones de jueces han hecho lo mismo con respecto al colectivo judicial. Pero es aún peor, la existencia de estas asociaciones da a entender que la carrera judicial y el propio poder judicial pueden y/o debe tener ideología manifiesta (otra cosa es que cada juez individual tenga la suya propia). 

- Otro aspecto seria el que se admita que los jueces pueden saltar a la política u ocupar cargos públicos de de libre designación, para luego regresar a la carrera judicial pretendidamente sin macula de politización. 

- A lo anterior añadiría los "jueces estrella", aunque prefiero denominarlos "jueces con perfil mediático". Y es que hay nada mas nefasto para la imagen de la justicia que un juez dando una entrevista a un medio de comunicación y opinando sobre temas de actualidad política y social sobre los que o no debe pronunciarse por prudencia o porque puede tener que resolver casos relacionados. 

- Y por último, y tal vez el problema mas difícil de solucionar es la "cultura jurídica" de los españoles en relación a la que significa la función de administrar justicia, y que no deja de ser otra cosa que la aplicación razonada de la ley. Por desgracia, somos muy dados -y en esto creo que por encima de otros países de nuestro entorno- a aplaudir o denigrar a los jueces por las decisiones que toman y no por las bases legales y racionales con las que las toman. Así, una decisión judicial nos gusta o no nos gusta según nuestras preferencias personales o ideológico-políticas. pero no porque este debidamente fundada en derecho, Los jueces no pueden hacer las leyes, ni ignorar las existentes o manipularlas hasta el extremo de dejarlas irreconocibles, solo porque así se apuntalan posiciones ideológicas o partidistas, y los ciudadanos no pueden jalear esta conductas. Mientras esto no cambie o se atempere, solucionar el problema de politización de la justicia será imposible.

Hechas las anteriores consideraciones, Wagner dedica la última parte en su artículo a la propuesta de un sistema de sorteo para la elección de los 12 vocales del CGPJ de extracción judicial. A mi me parece buena idea, pero debo advertir que la misma igualmente choca con la realidad arriba mencionada de existencia de las asociaciones judiciales, que perderían gran parte de su inmenso poder mediante este sistema. Por otro lado, el sistema de sorteo no seria aceptado por el PSOE, aun hoy el segundo partido político de España, y por los partidos nacionalistas, que nunca han permitido que se cuestione las bases de modelo impuesto con la LOPJ de 1985 (y finalmente asumido también por el PP en 2003), donde la última palabra en la designación de estos vocales la tiene el Parlamento. El principal efecto de este sistema es la sobrerrepresentación en el CGPJ de la principal asociación de jueces "progresistas", y el que existan al menos 2 vocales representantes del nacionalismo vasco y catalán. Cualquier sistema que cuestione esto va a ser muy difícil de implementar, a menos que se haga por la presión de las formaciones políticas nuevas, y solo si la ciudadanía de verdad cree en despolitizar la justicia, pero principalmente, en que quien en ultima instancia hay que despolitizar es a los jueces.

Algunas cuestiones sobre la sucesión a la Corona y el estatuto del Príncipe heredero

Hace unos días tuvo una conversación por Facebook con unos amigos opositores donde me preguntaron mi opinión sobre algunos aspectos de la sucesión del Rey de España y sobre el estatuto jurídico del Jefe del Estado y del Príncipe heredero. Mis respuestas me parecen lo suficientemente interesantes como para como recuperarlas y con ellas he elaborado el presente texto para el blog. He mantenido el formato de preguntas y respuestas, y lo he editado para eliminar expresiones informales, también he matizado y completado algunas ideas que defendí. Ahí va.

La ‘reflexión colectiva’ como fraude de ley electoral

A última hora, el "Movimiento M-15" modificaba la denominación de su convocatoria para este sábado, día de reflexión antes de las Elecciones Municipales y Autonómicas del 22-M. El fin, burlar la prohibición de manifestarse de la Junta Electoral Central, por lo que la concentración a pasado a denomminarse "reflexión colectiva". 


Es oír el termino “colectivo” asociado al de “voto” y me viene a la cabeza viejas formulas totalitarias y anti-democráticas donde la participación política del ciudadano no era una expresión libre e independiente de la conciencia, sino un apéndice más del grupo, etnia o clase en que se integra o es integrado con o sin su voluntad. Así, el voto en una democracia es un acto esencialmente individual, y de la máxima categoría, hasta el punto que en las sociedades más avanzadas se garantiza su secreto. Asimismo, la reflexión del voto es un acto estrechamente ligado a la libertad de conciencia, que tiene lugar en el fuero interno de la persona y debe contar con la debida garantía de los poderes públicos frente a influencias externas significativas. Esta garantía en la ley electoral con la "neutralidad" exigida para las jornadas de reflexión y votación que deben carecer de actos que tengan intención de influir sobre el resultado electoral. 

MANIFESTACIONES Y JORNADA DE REFLEXIÓN: A PROPÓSITO DE LA STC 96/2010 (actualizado)

   El "Movimiento 15-M", que ya campa ilegalmente en espacios públicos de toda España violentando la ley electoral, anuncia que se manifestará el sábado 21, día de reflexión y también el de votación las Elecciones Municipales y Autonómicas del 22 de Mayo. En lo que parece un intento por salvaguardar estas movilizaciones, leo en el diario El País que el Tribunal Constitucional avala las manifestaciones en la jornada de reflexión, y para ello cita "una sentencia del año 2010" (aunque no lo diga es la Sentencia   96/2010 de 15 de noviembre) en relación a las Elecciones al Parlamento de Andalucía de 2008. Pues bien, esto que dice el diario no es del todo cierto.

   Aquella sentencia de la que fue ponente Pascual Sala, actual presidente del TC, reconocía a la feminista "Plataforma 8 de Marzo" el derecho de manifestación (art. 21 de la Constitución) para conmemorar el "Día de la mujer trabajadora" que coincidía con la jornada de reflexión. El amparo del derecho fundamental se justificaba aquí en que la manifestación no poseía "carácter electoral" y se trataba de un acto apartidista, y por tanto no vulneraba la "neutralidad política propia de la jornada de reflexión". No bastaría pues con la mera sospecha de que podría darse la utilización partidista o política del acto. La argumentación que hizo la Sala es muy discutible por varias razones:

La “defensa de la productividad” como mandato a los poderes públicos. (revisado)

       Para finalizar con el tema de la “defensa de la productividad” creo necesario clarificar cual es su exacta posición en el texto constitucional, y de paso la de los restantes componentes del artículo 38 de la Constitución. Así, en dicho artículo encontramos:

1)      La “libertad de empresa”: que es un derecho fundamental, de carácter subjetivo, que vincula a todos poderes públicos, cuyo contenido esencial es directamente aplicable y debe se garantizado por la ley. Dicho contenido esencial adelanto ya incluye: a) libre acceso y salida incondicionados de la actividad empresarial, y b) autonomía organizativa (o “poder de dirección” en terminología económica) para la ordenación de los factores de producción.

2)      La “economía de mercado”: es el marco donde se desarrolla la “libertad de empresa”, pero ambos términos no son equivalentes en términos jurídico-constitucionales. Se configura como una garantía institucional y por tanto depende del legislador su concreción. Son parte de la “economía de mercado”: la legislación societaria, sobre competencia, publicidad engañosa y en general toda la “legislación mercantil” (cuya competencia es, además, exclusiva del Estado, en virtud del 149.1.6º CE). Estos desarrollos legales podrían contravenir el derecho fundamental si interfieriesen con el contenido esencial (reducto mínimo de libertad que no puede ser traspasado) del derecho.   

Más sobre el tema de los salarios y la productividad.

     Revisando la anotación anterior, y aún a riesgo de reiterarme, he pensado que tal vez algunas cosas debían volver a explicarse de una forma más accesible tanto para el jurista como para el lector general. También me parecía interesante ampliar el razonamiento sobre otras.

    Mi intención con aquella anotación era señalar la importancia de vincular los salarios a la productividad para cumplir con dos objetivos: 1) combatir la inflación, y 2) ayudar a que las empresas puedan reducir sus costes de producción (del que los salarios son una parte) en época de recesión económica. Se trataría además de una opción constitucionalmente legítima apoyada en el artículo 38 de la Constitución española, donde se demanda de los poderes públicos “la defensa de la productividad”. Este mandato lo he definido como garantía institucional pero que estrechamente conectada con el derecho constitucional a la “libertad de empresa” del mismo artículo. Por ello, la inacción de los poderes públicos, añado ahora, podría acarrear un supuesto de inconstitucionalidad por omisión. Es más, un derecho de libertad no debería encontrar más límites que los externos al mismo y estos poseer una muy fuerte y contrastada justificación constitucional, lo que en mi opinión no se da en el caso de los salarios vinculados a la inflación por vía de Acuerdo.