lunes, 12 de septiembre de 2016

¿RESPETAN LOS ESTADOS LA SEGURIDAD JURÍDICA TRIBUTARIA? (1): EL CASO DE LAS “AYUDAS ILEGALES” A APPLE.

Decía Benjamin Franklin que sólo había dos cosas inevitables en este mundo en este mundo: la muerte y los impuestos. Convengamos que, llegado el aciago momento, lo ideal sería tener una muerte lo más tranquila posible -y mejor si no nos enteramos-, pues con el pago de impuestos debería ser muy parecido, con más razón cuando este se convierte en una constante durante casi toda nuestra vida adulta. Al respecto Adam Smith, el escocés padre de la Economía política pero que realmente era un profesor de jurisprudencia (derecho) y que por tanto daba mucha importancia a los buenos principios morales y jurídicos, proponía entre sus principios de política tributaria que los impuestos fueran proporcionales, ciertos, sencillos y eficientes.

Por desgracia, más de dos siglos después de que la inevitable muerte llegase tanto a Franklin como a Smith nada de esto está cerca de cumplirse, y nuestros sistemas tributarios, en prácticamente todos los países modernos son un quebradero de cabeza para el contribuyente, desde el más pequeño hasta la más grande empresa, por lo que no resulta descabellado hablar de que ha sido sustituido por la figura del “súbdito tributario”. Lo peor es que con ello los gobiernos no dudan en recurrir a cualquier mecanismo para saltarse a la torera la más mínima seguridad jurídica tributaria con tal de cumplir sus objetivos, a veces la mera recaudación depredatoria (allí donde ven riqueza, exigen un impuesto o buscan elevar la recaudación de los existentes para obtener nuevos recursos para la Hacienda pública), otras con fines más turbios (acabar con determinadas empresas, proteccionismo económico, control de hábitos del consumidor), y sin detenerse a pensar en que con ello se obstaculiza el desarrollo económico y social del conjunto de la población y se pierden muchos ingresos potenciales derivados de una tributación más sencilla. 

Este es el leitmotiv de la siguiente serie de 3 artículos (iré aplicándolos según los vaya acabando) cada uno comentando un caso distinto y situados en diferentes países, pero todos ilustrativos de esa misma idea. La primera entrega viene motivada por el caso de la Apple e Irlanda contra la Comisión Europea de reciente aparición en las noticias. Los otros dos serán uno relativo a los beneficios tributarios por reinversión de utilidades en las universidades peruanas, y otro sobre la llamada “amnistía fiscal” en España de 2012.


EL CASO DE LA COMISIÓN EUROPEA CONTRA APPLE E IRLANDA POR “AYUDAS ILEGALES”.

El más reciente de los tres es la resolución de la Comisión Europea que declara “ayuda ilegal”, prohibida por art. 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)[1], la tributación de Apple en Irlanda y que obliga a esta empresa a devolver unos 13.000 millones de euros al fisco irlandés que habría dejado de pagar entre los años 2003 y 2013.

Poniéndonos en situación, Irlanda es conocida por ser uno de los países de la UE con más baja de tributación a los beneficios empresariales (12,5 % actualmente) lo que ha tenido efectos muy positivos en su crecimiento económico, llegando a albergar la sede de algunas multinacionales de los sectores tecnológico o logístico (como Google, Amazon, o la propia Apple). Sin embargo, el cuestionamiento de la Comisión no es esa tasa reducida, sino la forma de contabilizar los beneficios de forma que Apple estaría pagando mucho menos de ese 12,5%. El tema es complejo ya que, en los años 80 del siglo pasado, en un contexto de crisis de la empresa, Apple realizo un cambio en su estructura jurídica que afectaba a la distribución de sus beneficios. Por un lado, los beneficios de sus filiales en Europa (y Asia) se canalizan a través de su filial irlandesa, que solo se imputaría una parte de ellos y el resto los deriva a una “oficina administrativa” que es una sociedad “ficticia” que no reside en ningún país. Aunque no es la base de la decisión, la forma en que Apple hace estas imputaciones es también cuestionada por utilizar precios de transferencia entre sociedades del grupo empresarial distintos a los del valor de mercado, aumentado costes internos de forma que los beneficios a declarar serían menores que lo realmente ingresado. Por su parte, Irlanda no ha considerado que esta “ingeniería fiscal” sea un fraude o una evasión de impuestos al Estado irlandés y así se lo transmitió a Apple en sendas respuestas a consultas tributarias de la empresa en los años 1991 y 2007 (no existe como erróneamente se ha dicho acuerdo formal entre la empresa e Irlanda). Hasta 2013, la UE no presto atención alguna al asunto, aunque necesariamente tenía que tener algún conocimiento de un practica seguida desde más de dos décadas antes.

En mi opinión, el actuar de la Comisión Europea no sería correcto por los siguientes motivos:

En primer lugar, las respuestas a las consultas tributarias, si bien no son resoluciones administrativas que desplieguen efectos jurídicos de precedente, si pueden considerarse una fuente interpretativa de las normas tributarias, y en cierto modo convalidaban la estructura de tributación de Apple en Irlanda como legal a efectos de derecho interno. No es cierto, como se ha dicho, que existiera un acuerdo, ni siquiera tácito, entre Apple y la hacienda irlandesa sino una práctica tributaria considerada legal por la autoridad fiscal irlandesa y consolidada por su aplicación durante más de dos décadas que, a mi juicio, debe recibir algún tipo de protección desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica. Revisar la tributación podría ser considerado ilegal a nivel interno por los tribunales irlandeses, y el Gobierno irlandés impedido para su recaudación u obligado dentro de unos cuantos años a devolver ese dinero a Apple. Si bien, la Comisión Europea sólo exige recaudar los impuestos de los últimos 10 años desde que se inició su investigación (que fue en 2013) no hace menos cuestionable la decisión, ya que la mayoría de los estados, establecen plazos muy inferiores para la reclamación de deudas tributarias, medie o no media responsabilidad penal (por ej: en España son 4 años, 5 en la vía penal). 

En segundo lugar, nada impedía que otras empresas domiciliadas en Irlanda pudieran usar la misma estructura jurídico-tributaría que Apple, por lo que no podemos hablar de “singularidad”, el “elemento discriminatorio” que según el art. 107 TFUE debe existir en la ayuda para ser considerada ilegal. Tampoco creo posible imputar a Apple el conocimiento de que estaba recibiendo una “ayuda ilegal”, o si en efecto otras empresas estaban operando igual, de hecho, no es sencillo determinar “a priori que puede o no ser considerado por la Comisión una ayuda ilegal indirecta (las fiscales o no derivadas de subvenciones directas). Nuevamente, la seguridad jurídica en la materia es muy cuestionable.

Un tercer cuestionamiento que observo viene del procedimiento seguido por la Comisión para toar su decisión. Así, el art. 108 TFUE señala que “Si, después de haber emplazado a los interesados para que presenten sus observaciones, la Comisión comprobare que una ayuda (…) no es compatible con el mercado interior (…) decidirá que el Estado interesado la suprima o modifique en el plazo que ella misma determine.”. Es decir, la prohibición del 107 TFUE es una norma que rige fundamentalmente para los Estados, son estos los en principio obligados a no dar “ayudas ilegales”, pero los tratados en ningún caso establecen obligaciones para el operador privado que las recibe. Esto tiene sentido porque no se trata de una norma de control tributario sino de defensa del marco global de competencia. En resumen, hubiera bastado con que la Comisión ordenará a Irlanda “suprimir” la ayuda, y no “sancionar” de manera retroactiva a Apple a tener que ahora pagar ahora lo no tributado. 

Un cuarto argumento, y que considero bastante poderoso, es que, aun considerando que se trataba de una ayuda ilegal, la Comisión pudo concluir su investigación declarándola dentro de alguna de las excepciones permitidas por el art. 107 (por ej. “facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas”), con más razón si nos fijamos en que Irlanda es un territorio muy exterior, casi periférico, de la Unión Europea, y durante gran parte de su historia uno de los más pobres e infra-desarrollados. De hecho, el establecimiento de Apple en Irlanda durante estos años ha supuesto un impacto positivo en este sentido y generado más de 140.000 empleos en todo el país. Por tanto, existía una salida legal que ha sido usada en muchas ocasiones y “ayudas ielgales” han sido permitidas antes con mucha menor justificación y peores resultados.

Quinto y último, tengo serias dudas sobre que la motivación principal de la Comisión sea proteger el Mercado único, ni siquiera acabar con la baja fiscalidad empresarial irlandesa, aunque no le guste, pues salvo el IVA (que está armonizado por afectar directamente a la libre circulación de bienes y servicios) los Estados son soberanos en su política fiscal sobre el impuesto a la renta. No, la verdadera finalidad sería someter a Irlanda por el rescate financiero, y a las grandes empresas tecnológicas internacionales para que paguen (más) impuestos en Europa (algo muy discutible por muchos motivos, como donde deben tributar las empresas cuyos ingresos se basan en una propiedad intelectual o industrial). Por un lado, y como ya se ha mencionado antes, durante más de 20 años la tributación de Apple no fue para la Comisión Europea un tema de especial interés, sino solo a partir de 2013, tras operarse el rescate financiero de Irlanda por la Unión Europea que se abre una investigación por el entonces Comisario de Economía, el español Miguel Almunia. Así, este país miembro debe devolver unos 180.000 millones a la UE y los 13.000 millones que se extraerían de Apple son un pastel muy jugoso. Por otro lado, Apple parece que ahora si podría hacer frente con relativa facilidad a este reclamo, siendo que durante el último lustro sus beneficios ha experimentado un aumento espectacular (en 2015 ascendieron a más de 53.000 millones de dólares) pero antes de 2010 eran poco llamativos (ver gráfico inferior).




El afán recaudatorio e intimidatorio para los Estados rescatados y para con las grandes empresas de la Comisión también me parece que está subyacente en otro aspecto, poco comentado hasta ahora, y es la posibilidad insinuada por la Comisión de que los 13.000 millones a recaudar por Irlanda se pudieran ver minorados en la medida que otros Estados miembros reclamasen impuestos a Apple que debieran pagarse en sus respectivos territorios. Como se ha dicho, Apple usaba Irlanda como canalizador de los beneficios “generados”) en Europa, y no todos sus beneficios reportados eran generados en territorio irlandés (ni siquiera europeo). Por tanto, si no se sanciona también a otros estados miembros, se estaría tratando de hacer “pagar” a Irlanda no tanto por aprobar una “ayuda ilegal” como por una supuesta evasión fiscal que corresponde analizar a cada país miembro según su propia soberanía fiscal.

En definitiva, la comisión se encuentra hace tiempo en un punto muerto con Irlanda y las empresas tecnológicas, en tanto no puede exigir más actuaciones recaudatorias sin invadir su soberanía de los Estados miembros en materia tributaria, y pareciera que se ha agarrado al mecanismo de las “ayudas ilegales” sin que exista un falseamiento real de la competencia[2] violentando con ello la más elemental seguridad jurídica tributaria.





[1] 107.1 TFUE: “Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones.”

[2] Distinto sería que, a consecuencia de esa tributación, Apple hubiera adquirido una “posición de dominio” o de “monopolio” que restringe la competencia en el mercado comunitario, pero en mi opinión, y si Apple estuviera en esa situación, no vendría derivada de su estructura tributaria sino por otras razones (tecnológicas, contractuales,..) que no son analizadas por la Comisión.   

domingo, 24 de enero de 2016

¿Quién fue el octavo 'Padre' de la Constitución?

No es mi intención cuestionar la valoración que del recientemente fallecido Rubio Llorente hace Soledad Gallego en El País. Es más, me parece necesario reconocer con justicia el papel que este jurista tuvo en el momento constituyente como Secretario General del Congreso y como Magistrado del Tribunal Constitucional, institución de la que llego a ser Vicepresidente -y no pudo ser Presidente ya que se le adelanto mi maestro Cruz Villalón- siendo las sentencias en las que fue ponente y los VPs que emitió en los años 80 fundamentales en posteriores evoluciones de la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, debo poner un ligero “pero” al título y mensaje del artículo al identificarlo como octavo ponente o Padre de la Constitución, ya que, en mi opinión, ese título debería corresponder a otra persona. Me refiero a Enrique Tierno Galván

Así el que fuera catedrático de Derecho político y miembro fundador del Partido Socialista Popular (PSP) -luego absorbido con el PSOE-, diputado constituyente adscrito al Grupo Mixto, y más tarde Alcalde de Madrid (pero no el más "popular" Alcalde, pues ese título corresponde a Álvarez del Manzano), también debió ser ponente de la Constitución, por su preparación intelectual y por ser muy bien visto por casi todas las fuerzas políticas de entonces (tenía una muy buena relación con Fraga), así como su trayectoria opositora interna durante el Franquismo (menos heroica de lo que se suele decir, pero no exenta de ser destacada. como el hecho de ser privado de su cátedra universitaria por apoyar protestas estudiantiles). Lo impidieron devenires del reparto de ponentes entre los grupos parlamentarios (hubo que ceder un puesto a la minorías catalana y vasca) y cuitas internas en el bando socialista (la pugna entre el PSP y PSOE por liderar la socialdemocracia española) y ciertas enemistades personales. 

Aun así, Tierno -al que sus discípulo y amigos referían como "el viejo profesor"- se mantuvo en contacto con la Ponencia y redactó 
[ii] un PREÁMBULO a la Constitución (la ponencia, para no perderse "ad eternum" en preliminares se auto-excluyó de esta tarea), y que fue presentado en la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso para su incorporación al Proyecto de la Ponencia que sería debatido en Cortes. 

El texto [iii] propuesto por Tierno decía así:

“El pueblo español, después de un largo periodo sin régimen constitucional, de negación de las libertades públicas y de desconocimiento de los derechos de las nacionalidades y regiones que configuran la unidad de España, proclama, en uso de su soberanía, la voluntad de:
– Garantizar la convivencia democrática, dentro de la Constitución y de las leves, conforme a un orden económico justo.
– Consolidar un Estado de Derecho que asegure la independencia y relaciones entre los poderes del Estado.
– Proteger a todos los ciudadanos y pueblos de España en el ejercicio normal de los derechos humanos de sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.
– Establecer una sociedad democrática avanzada.
– Colaborar en el establecimiento de unas relaciones pacíficas con todos los pueblos de la tierra.
Por consiguiente, los representantes del pueblo español, ateniéndose al principio de la reconciliación nacional, reunidos en Cortes, aprueban la siguiente Constitución.”.

Las Cortes, tras la búsqueda del consenso que caracterizó el proceso Constituyente, aprobarían el Preámbulo con algunas modificaciones. Así se introdujo la mención de carácter histórico a la “Nación Española” pero sin eliminar del todo la mención al “pueblo español” como proclamador de la Constitución, confirmando la doble configuración de la soberanía, Cortes-Pueblo, ya especificada por el artículo 1 de la Constitución. También se eliminó las menciones expresas al régimen anterior y a la reconciliación nacional, las cuales se daban por supuestas y en ese momento eran peliagudas de explicitar: 

"La Nación española, deseando establecer la justicia, la libertad y la seguridad y promover el bien de cuantos la integran, en uso de su soberanía, proclama su voluntad de:
- Garantizar la convivencia democrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económico y social justo.
- Consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.
- Proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, sus culturas y tradiciones, lenguas e instituciones.
- Promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida.
- Establecer una sociedad democrática avanzada, y
- Colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra.
En consecuencia, las Cortes aprueban y el pueblo español ratifica la siguiente Constitución.". 

Señalar que el preámbulo recibió más votos a favor de los diputados constituyentes (268, con 2 en contra y 2 abstenciones) que la Constitución misma en su globalidad (258, con 2 votos en contra y 14 abstenciones). Con el tiempo ha crecido la importancia de los Preámbulos en la interpretación y aplicación de las normas (véase la discusión que se suscitó en torno al correspondiente al Estatuto de Cataluña de 2006), y no menos debería ser en este caso. Que los principios expuestos por este texto se hayan cumplido en mayor o menor medida es ya cuestión a debate (yo soy de los que opinan que lo han sido en mucho, no obstante, es conveniente repasar algunas críticas que se hicieron, incluso por uno de sus propios Padres, y que hoy siguen de actualidad). 

Pero lo que sí me parece indiscutible es que, debido a la magnitud o trascendencia de su aportación, el papel de octavo 'padre' de la Constitución debe ser para Tierno.



[i] Tierno había pertenecido al reducido grupo de socialistas que durante el Franquismo habían hecho una cierta oposición dentro de España, y mantenía posiciones eclécticas y moderadas frente al radicalismo inicial de los socialistas del exterior y del PSOE reconstituido en la Transición. Esta moderación podría atribuirse a la conocida traducción que hizo de la obra de Edmund Burke Reflexiones sobre la Revolución Francesa. cuyo estudio lo alejó de posiciones revolucionarias como fórmula para la transformación o progreso social; además de valorizar el papel de las instituciones tradicionales como fundamento del orden social y político, que lo llevó a defender la Monarquía y el auto-gobierno de las regiones, rente a posiciones republicanas y centralistas de otros socialistas.
[ii] Con la colaboración del también diputado del PSP Raúl Morodo.
[iii] Enmienda num. 452, presentada el 29 de enero de 1978 y firmada por Enrique Tierno Galván y Raúl Morodo Leoncio (Grupo Parlamentario Mixto).