Páginas

25 nov. 2016

PROPUESTA DE TRATAMIENTO DE LOS POLÍTICOS Y CARGOS PÚBLICOS INVESTIGADOS JUDICIALMENTE.

Con motivo del fallecimiento de Rita Barberá de la ex-alcaldesa de Valencia y Senadora por la Comunidad Valenciana Rita Barberá solo dos días después de declarar ante el Tribunal Supremo por un supuesto delito de blanqueo de capitales con objeto de financiar al Partido Popular valenciano, un conocido periodista exponía en Twitter su sorpresa “por la falta de iniciativas para resolver la tensión entre la presunción de inocencia y la pérdida de confianza en casos de corrupción”. Recogí el guante y le resumí en un par de tuits mi propuesta que ahora he querido desarrollar algo más en el blog.

El tratamiento procesal de los cargos públicos, en particular de los electos mediante sufragio, se ha convertido en un problema debido a la dificultad para la convivencia entre las nuevas exigencias de control del poder por la opinión pública y las categorías jurídicas tradicionales del proceso penal, más acentuado si cabe en España debido a la muy baja cultura jurídica general de la población para lo que es un país considerado avanzado. 

Poniéndonos en situación, en el proceso penal, hasta la reforma legal de 2015 existían las siguientes figuras: "testigo" e "imputado" (en fase de instrucción), "procesado" (una vez se dicta auto de procesamiento al final de la fase de instrucción), "acusado" (durante el juicio oral) y "responsable civil" (en todas las fases aquel tercero distinto del acusado que carece de responsabilidad penal, pero ha de responder por daños y perjuicios derivados del delito o por ser beneficiario a titulo lucrativo del mismo). 

El conflicto principal se encontraba (y sigue estando) durante la fase instrucción, pues el citado como "testigo" (aquel que declara sobre unos hechos delictivos que conoce pero de los que no es participe) no puede mentir o no declarar sin incurrir en delito de falso testimonio o de obstrucción con la justicia, además de no tener derecho a la asistencia letrada. Por eso, cuando un juez identificaba su posible implicación en el hecho delictivo debía parar la declaración e imputarle formalmente, emplazándole a un momento posterior pudiéndose acompañar de su abogado y haciéndole partícipe del expediente judicial en la medida que no fuera secreto. Esta mutación del testigo en imputado podía ocurrir en cualquier momento de la instrucción, no presuponía ni el posterior procesamiento ni la condena definitiva en sentencia, pero se había extendido su uso bajo riesgo de que, si el juez instructor no imputaba, todo lo actuado -a partir de ese momento- se pudiera considerar nulo por contravenir los derechos procesales constitucionales de la persona. Sin embargo, la palabra "imputado" adquirió e la opinión pública, principalmente por culpa de los medios de comunicación, en un estigma social y en una suerte de “presunción de culpabilidad”. Para los cargos público o funcionariales, con la proliferación de casos de corrupción, la condición de imputado se ha traducido en una intensa y continuada presión social, política (impulsada por los nuevos partidos C`s y Podemos) y mediática (sobre todo de ciertas televisiones con La Sexta y Cuatro) para la dimisión o cese del afectado. Esto es lo que ocurrió con popular Rita Barberá, pero también con otros políticos de otros partidos. La reforma de 2015 sustituyó la categoría de imputado por la de investigado, sin más, pero eso no ha significado cambio alguno en lo anteriormente explicado.

El fondo de este conflicto, sin embargo, está en la poca comprensión de nuestro sistema constitucional y como por influencia de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y a ser elegido para cargos públicos (art. 23.2 CE) –dos derechos irrenunciables y sobre los que no cabe matización en una sociedad democrática- el obligar a dimitir a un político "investigado" o "acusado" sería una decisión ilegitima y por tanto, declarada inconstitucional, tanto si se incluye como fundamento de un acto administrativo de cese como su incorporación a una ley con carácter general[i]

Para tratar de resituar este conflicto dentro de la ley procesal (que ha sido hoy desbordada) para satisfacer tanto las garantías constitucionales como la salvaguarda del principio de confianza legítima de los ciudadanos en sus representantes y administradores, a continuación desgranaré cual es mi propuesta, una sabiendo que no gustará a quienes tenga posiciones extremas a favor de uno otra[ii] 
  1. La REGLA GENERAL es que los cargos públicos (políticos o funcionarios) “investigados” no pueden ser apartados o cesados de sus cargos ni obligados a dimitir de los mismos, puesto que prevalecen sus derechos constitucionales mientras que solo exista una mera sospecha de implicación en hechos delictivos (no haya condena). 
  2. REGLA EXCEPCIONAL: se establecerá como medida cautelar la suspensión temporal de cargo de los "investigados":
    • Solo por supuestos tasados. Por ejemplo, que el delito imputado este directamente relacionado con el cargo que ejerce en el momento o la gravedad cuantitativa o cualitativa del delito (a partir de determinada cuantía económica, por mediar violencia en las personas, para determinados tipos de delito como financiación ilegal de partidos, colaboración o apología del terrorismo, etc).
    • La suspensión no será mayor a los 6 meses, tiempo máximo que la LECRIM ha establecido para la instrucción, y solo ampliable si se amplia este. 
    • Durante la suspensión, en el caso de cargos representativos, no se tendrá en cuenta el escaño suspendido a efectos del cálculo de mayorías parlamentarias.
    • La decisión de suspensión se tomará mediante urgencia a solicitud del juez o fiscal por una sala especial del TSJ de la Comunidad Autónoma (para cargos públicos locales o autonómicos) o el Tribunal Supremo (para los del Estado).
  3. Los "acusados", en todos los casos, una vez confirmado el auto de procesamiento serán suspendidos de sus cargos durante el tiempo que dure el juicio oral y hasta que se dicte sentencia condenatoria o absolutoria. Ya que en mi opinión el ejercicio del cargo no es compatible con el derecho de defensa en un juicio ve afectad
    • Si la sentencia es absolutoria la restitución en el cargo será inmediata con independencia de que ésta sea recurrida en apelación o casación. Si es condenatoria se mantendrá la suspensión hasta la confirmación de condena o el ingreso en prisión (podrá descontarse este tiempo de la pena de tiempo total de la inhabilitación para ejercicio de cargo publico). 
  4. Paralelamente, deberán reformarse las leyes procedentes para evitar las siguientes situaciones:
    • Pena de telediario: se ha de prohibir que la policía realice detenciones públicas de políticos, donde se esposa e introduce en un vehículo policial al investigado como si se tratará de una persona que se ha resistido al arresto o fuera peligroso. Se sustituirá por la citación al juzgado o el mero acompañamiento policial, si es posible el detenido viajará en su propio vehículo (aunque no sea ya un cargo público, esto me lo ha inspirado la forma en que se detuvo al ex-Ministro de Economía Rodrigo Rato coincidiendo con un registro de su domicilio y despacho profesional).
    • Acoso periodístico: también deben prohibirse las concentraciones permanentes de medios de comunicación en el domicilio o lugar de trabajo del político investigado. Esta práctica, importada de la prensa del corazón ha sido practicada sobre todo por algunas televisiones y radios, con conexiones en directo con sus reporteros desplazados en el lugar para comentar cualquier “novedad” de la investigación. Esta práctica no tiene nada que ver con la libertad de prensa ni el derecho a la información que pueden sustentarse igualmente sin ella. (Particularmente esto fue algo que parece padeció Barberá durante los ultimos años). 
    • Acoso ciudadano o “escraches”: similar al fenómeno anterior, con la agravante que lo provocan ciudadanos particulares y que han llegado a ser hasta violentos, dándose invasiones del domicilio de políticos.

Esta es, pues, mi propuesta y espero sea bien recibida. Soy el primero que defiende la contundencia con los casos de corrupción política, pero hemos de erradicar ciertas prácticas que en el camino están subvirtiendo la presunción de inocencia y otros derechos constitucionales (como la intimidad personal y familiar o el honor) desvirtuando nuestro Estado democrático de derecho. Pero, tan importante como lo anterior es hacer pedagogía de que no todo vale en la lucha contra el delito.




[i] Más dudas me plantea la expulsión del partido político, la cual solo afecta al derecho de asociación con fines políticos (arts. 22 CE + 8 CE), siendo a priori los códigos éticos contenidos en los estatutos partidarios o reglamentos de organización interna, instrumentos legítimos para sancionar internamente al político investigado. No obstante, seguiría estando ahí la presunción de inocencia y el principio de proporcionalidad de las penas y sanciones, que tal vez debiera contemplar que para los "investigados" se de una sanción de suspensión de militancia, pero no la tan grave de expulsión. Lo que no podría en absoluto es obligarse a que un cargo parlamentario ha devolver su acta, ni justificar la suspensión o expulsión en la no devolución del acta, sino en el hecho de estar "investigado".

[ii] Si bien no analizaré el tema del “aforamiento”, de implantarse un sistema como el que propongo, junto a otras medidas que puedan incorporarse para asegurar la independencia judicial, podría estudiarse su supresión para los parlamentarios E incluso reducir el alcance de la inmunidad parlamentaria a exclusivamente los actos parlamentarios.

15 nov. 2016

LOS CAMBISTAS DE LIMA: ORDEN ESPONTÁNEO E INTERVENCIÓN PÚBLICA

Cuando vives en otro país distinto del que naciste y te criaste descubres actividades humanas que nunca imaginaste. Una de estas son los cambistas ambulantes que pueden verse en las ciudades de Perú, muy en particular en la capital, Lima.

Poniéndonos en situación, la moneda oficial del Perú es el Sol (denominada Nuevo Sol hasta hace poco), pero otras monedas circulan con normalidad y son manejadas por los muchos peruanos en su día a día, en particular, el dólar (algunos sueldos, hipotecas o transacciones comerciales se establecen esta menda) y el euro (cada vez más usado por la inmigración de ida y los negocios con Europa impulsados por el TLC firmado en 2013). El tipo de cambio entre estas tres monedas es libre y fluctúa constantemente, a veces a lo largo del mismo día (aunque hay cierta estabilidad gracias a la política monetaria anti-inflacionaria manejada con total independencia por el Banco Central de la Reversa). El resultado es que abundan las casas de cambio, las cuales ocpiten en ofrecer un mejor cambio, pero también centenares de cambistas ambulantes que operan en las calles, y que ofrecen muchas veces un mejor cambio que las casas de cambio y que por supuesto que los bancos (la economía peruana esta muy poco bancarizada), por lo que son bastante demandados sobre todo por las clases populares.

Fuente: EL COMERCIO
Fuente: EL COMERCIO

El cambista ambulante es por lo general “informal” (no opera con licencia ni registro público alguno) aunque es fácil identificarlos pues suelen vestir chalecos de colores fluorescentes, y se concertase en calles concretas, a menudo alrededor de los bancos y casas de cambio con las que compiten. Su fiabilidad como operadores cambiarios depende exclusivamente de la subjetividad de sus clientes habituales, y si bien, a priori, el riesgo de fraude o abuso es alto, como colectivo no son cuestionados por la sociedad. Es un ejemplo bastante evidente de lo que Hayek llamaba un “orden espontaneo”. Si tuviera que buscar alguna actividad similar en España lo más parecido serían aquellos carteles humanos que anunciaban “COMPRO ORO” en las inmediaciones de la Puerta del Sol de Madrid y que fueron prohibidos por el ex-Alcalde Alberto Ruiz Gallardón sin que a día de hoy nadie sepa muy bien el porqué.

Recientemente, la actividad de los cambistas ambulantes ha llamado la atención de las autoridades públicas, especialmente de las locales preocupadas por problemas de orden público a su alrededor, no tanto por los riesgos de fraude o abuso debido a la informalidad, como por la capacidad de atracción de delincuencia que tiene el intercambio de sumas de dinero en plena calle. El punto álgido de esta problemática se dio hace unos meses cuando una cambista fue asesinada de un disparo en u un asalto en el distrito de San Isidro, que es el barrio de los negocios de Lima y con mayor presencia de extranjeros -casi la totalidad de embajadas se sitúan aquí- lo que con hace el incidente más mediático. La reacción la Municipalidad de San Isidro (la autoridad distrital) fue elaborar un plan para fomentar la “formalización” de estos trabajadores, pero cuya principal medida era la de prohibir que trabajasen en la vía pública, y ello con la intención de que esto forzase que se asociaran y trabajasen en locales comerciales. Esto no ha gustado a los cambistas ambulantes, que han presentado recursos judiciales y se han manifestado contra la medida, hasta el punto de que el Alcalde de la Municipalidad fue hace unos días increpado y zarandeado en plena calle por un grupo de estos. El actual Ministro del Interior ha manifestado no estar de acuerdo con la prohibición de la actividad.

Lo anterior contrasta con la lo ocurrido en otro distrito de Lima, Santiago de Surco, donde para aumentar la seguridad las autoridades han pactado una serie demedidas con los cambistas ambulantes. Así la Municipalidad les ha provisto de chalecos antibalas y códigos QR visibles en sus chalecos para su fácil identificación. Por su parte, los cambistas han aportado 16 cámaras de seguridad a la Municipalidad par que se instalen en las principales calles en que trabajan.

Esta por ver en como evoluciona la situación en ambos distritos, pero lo contado puede servirnos para reflexionar ¿Cuál de las dos intervenciones públicas es más correcta? ¿Hasta dónde puede intervenir el Estado sobre una actividad económica surgida espontáneamente? ¿Debe prohibirse una actividad por los problemas de orden público o de otro tipo que pueda generar ella misma o a su alrededor o se debería limitarse a abordar dichos problemas salvaguardando la actividad? Yo soy más partidario de la segunda forma de intervención, pues es la que aborda el problema en su correcta dimensión y que menos conflictos genera, salvaguardando una actividad económica que es legitima y socialmente útil ¿Y usted que opina?

3 nov. 2016

SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL DE 31 DE OCTUBRE DE 2016


Tras dos meses de parón, aparentemente motivados por los debates de investidura a la presidencia de Gobierno (de 30 de agosto y 26 de octubre) el Tribunal Constitucional de España retomó el lunes 31 de octubre la publicación de sus Sentencias donde resuelve diferentes conflictos constitucionales (gráfico 1).

Gráfico 1.
En rojo fechas de publicación
 de sentencias.


Como detalle a considerar, este parón no se dio durante la anterior (y breve) legislatura salida de las urnas del 20-D, y le TC siguió publicando sentencias en el periodo que media entre el fallido debate de investidura de Pedro Sanchez (1 de Marzo) y la disolución de las Cortes para la convocatoria de las nuevas elecciones (3 de mayo) (gráfico 2), lo que nos da una idea de lo delicada que se había vuelto la situación en los ultimos meses en torno a la gobernabilidad del país tras el 26-J, con un ejecutivo funciones desde hacía 1 año y con la amenaza latente de unas terceras elecciones que podían alojar un resultado no muy distinto del presente.

Gráfico 2.
En rojo fechas de publicación
 de sentencias.

Los que conocemos algo la justicia constitucional española, sabemos que el TC ha procurado siempre que su trabajo tenga la menor influencia posible en el debate político partidario del momento y evitar que sus sentencias puedan presentarse como un respaldo o censura de una determinada fuerza partidaria. En este momento, además, están pendientes de resolución asuntos de cierto calado jurídico y mediático, como son el alcance del control parlamentario del gobierno en funciones (que ha enfrentado a Gobierno y Congreso desde el 20-D), o la validez de las nuevas facultades otorgadas al TC para la ejecución de sus propias sentencias (con el proceso soberanista catalán de trasfondo). Los tiempos de la Justicia constitucional son otros que los de la política, aunque esto sea difícil de entender por los ciudadanos que solicitan del máximo organo que resuelva con prontitud los conflictos que se le presentan.

Entrando en materia, entre las Sentencias publicadas hay varias que considero de especial importancia:

El primer lugar, destacaría la STC 153/2016 por la cual el TC resuelve sobre el polémico asunto de la supresión de la Radio Televisión Pública Valenciana operada por el anterior Gobierno de esta Comunidad Autónoma, del Partido Popular. Por un lado, declara la “pérdida sobrevenida de objeto” del recurso en aspectos relativos a la validez (material y formal) de la decisión de cierre del ente, en la medida en que el nuevo gobierno autonómico (PSPV-PSOE con apoyo de Compromís, Podemos) habría decidido reinstaurarlo. No creo que esta sentencia satisfaga a muchos y ciertamente deja sin juzgar la cuestión central que es la incidencia en los medios de comunicación públicos (conectados al derecho a recibir información) del principio de estabilidad presupuestaria. Para el resto de impugnaciones relativas a los derechos laborales del personal de la Radiotelevisión, el TC remite a los órganos judiciales ordinarios (gráficos 3, extracto de la Sentencia).

Gráfico 3.

En sendas resoluciones, el TC tumba dos leyes del Parlamento Catalán. Una por vulnerar la libertad de establecimiento de grandes centros comerciales sin justificar le interés general, lo que contraviene la legislación básica del Eº sobre ordenación de comercio (STC 157/2016); y otra por invadir la competencia exclusiva del Estado para determinar la legislación laboral al regular esta región diferentes aspectos relacionados con la promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres en el mercado laboral (STC 159/2016). Estas sentencias se encuadran en la jurisprudencia sobre distribución territorial de competencias y los límites que tienen las CCAA a la hora de legislar sobre materias en las que el Estado posee título competencial exclusivo o básico. El TC lleva ya un tiempo ejecutando una defensa activa de la Unidad de Mercado nacional frente a la segmentación autonómica, y que coincide con la voluntad del Gobierno popular actual expresada principalmente en la creación de la CNMC y la publicación de la Ley de Unidad de Mercado, lineamiento que es criticado por una parte de la doctrina por, a su juicio, no ajustarse a la jurisprudencia consolidada del TC (critica que yo no comparto). En este sentido, la primera de las dos sentencias cuenta con un Voto particular discrepante firmado por los magistrados Adela Asua Batarrita y Fernando Valdés Dal-Ré.

Siempre son relevantes los amparos en que el TC cuestiona decisiones del Tribunal Supremo (STC 147/2016). No olvidemos que uno de los supuestos de Especial Transcendencia Constitucional es el apartamiento de la doctrina del TC (que yo denomino “amparo correctivo”), y que parece específicamente diseñado para el Supremo. En esta ocasión, el TC reprocha que no entrase a resolver sobre la cuestión de fondo de un recurso de casación para unificación de doctrina en que se cuestionaba la competencia de un órgano administrativo para decretar la amortización de una plaza de funcionario. 

Muy interesante es este otro amparo parlamentario (STC 143/2016), por el cual el TC convalida la reducción de plazos para la tramitación de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Asturias. Sin duda será tenido en cuenta por el Gobierno Nacional recién investido, el cual tiene que aprobar en menos de dos meses los presupuestos para el año 2017.

Otros pronunciamientos menores que me gustaría destacar son:

La STC 144/2016 presenta el enésimo amparo por investigación insuficiente de denuncia de torturas bajo custodia policial, y que se presentan sistemáticamente por detenidos por delitos de terrorismo (aprovechándose del régimen más estricto de detención preventiva para estos casos). Estas sentencias no presuponen la existencia del delito denunciado (en general son denuncias falsas), y solo censuran la no realización de las actuaciones suficientes para esclarecer si este se dio, lo que es una obligación internacional contraída por España (uno de los supuestos de Especial trascendencia constitucional). Dado que se genera una imagen negativa del país creo que sería bueno que el Legislador y Ejecutivo aborden de una vez las reformas oportunas en la LECrim y protocolos policiales para que no se vuelvan a dar este tipo de sentencias. 

Otro tema recurrente en el TC son los amparos por no emplazamiento al proceso de la parte demandada. En esta tanda tenemos uno (STC 150/2016) por el cual lo afectados, una pareja británica, en una ejecución hipotecaría no fueron notificados en su domicilio en Reino unido, el cual constaba en autos. Este es un tema que pude estudiar en profundidad durante mi paso por el TC de España, y sigo opinando lo mismo, este problema -que se arrastra desde antes de la “moderna” LEC de 2001-, solo se solucionará si se empieza a sancionar a los jueces que no realicen las averiguaciones mínimas para notificar personalmente. Hay que tener en cuenta que el deficiente emplazamiento casi siempre da lugar a la nulidad de todo lo actuado (viola el derecho a la tutela judicial sin indefensión) y obliga a la retracción de actuaciones al inicio del proceso con los costes que ello implica para la Administración de Justicia.

Aparte de las anteriores, destacaría estas sentencias que me parecen de interés para litigantes:

Para los civilistas, la STC 148/2016 da amparo en un recurso contra cláusulas suelo en préstamo hipotecario por interpretación irrazonable de la ley procesal y que es contraria a la doctrina del TJUE. 

Para los recurrentes en Conflictos en Defensa de Autonomía Local, la STC152/2016 recuerda que el órgano consultivo autonómico (o, de no existir este, el Consejo de Estado) actúa como filtro de las impugnaciones de los entes locales, ya que aquellas que no se hayan sometido a informe previo de dicho órgano no podrán formar parte de la demanda de amparo, siendo rechazadas “in límine” por el TC.

Para los administrativistas será de interés la STC 155/2016 que resuelve sobre un recurso que tiene como trasfondo la obligación (incluida en la Ley de Economía Sostenible) de que las Administraciones públicas justificasen el “interés general” porque el que establecen el "silencio negativo" en sus procedimientos administrativos. Esta vez relativo a las reclamaciones patrimoniales de Personal del Servicio de Salud de Galicia, entiende le TC que se da la justificación con base en las exigencias de control del gasto no previsto a nivel presupuestario. 

Finalizo con la STC 146/2016 que incide sobre una cuestión procesal hoy centro del recurso de amparo: la Especial trascendencia Constitucional (ETC). Así, el TC debía pronunciarse sobre si el juez que rechazo el recurso de un extranjero contra una orden de expulsión del territorio nacional -por falta de competencia al no ser el del domicilio del recurrente- vulneró el derecho a la tutela judicial. El recurrente alegó en su escrito que estaba siendo afectado un aspecto de un derecho fundamental del que no había doctrina constitucional, sin embargo, el TC considera que no se razonó de manera suficiente la ETC e inadmite en sentencia. Cuenta con un voto particular discrepante del Magistrado Xiol Rios, quien recuerda que, desde la STEDH de 20 de enero de 2015, caso Arribas Antón contra España, el TC hace expresa en sus providencias de admisión la concreta causa en que considera que se fundamenta la ETC del recurso, pero ahora el voto mayoritario no expresa por qué ha modificado su opinión. También entiende que, además de ser admitida, debió ser estimado el amparo.

Aberto Neira.